东莞市长胜建筑有限公司、***建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤01民终12851号 上诉人（原审原告）：东莞市长胜建筑有限公司，住所地广东省东莞市莞城莞太路9号百达中心办公楼901号-909号房。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东奉康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东奉康律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1988年1月3日出生，汉族，住湖南省桃源县。 委托诉讼代理人：***，广东***师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，系***父亲。 上诉人东莞市长胜建筑有限公司（以下简称长胜公司）诉被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2021）粤0112民初26410号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。 长胜公司上诉请求：一、请求依法撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2021）粤0112民初26410号民事判决，依法改判支持长胜公司一审全部诉讼请求或发回重审；二、一审、二审诉讼费用、保全费用等均由***承担。上诉的主要理由：一、原审判决认定长胜公司所付款项金额错误；二、原审判决适用法律错误，本案审理中双方当事人开庭时均向法庭申请对工程量进行鉴定，原审判决没有释明也没有对工程量鉴定进行任何决定，原审判决对此只字未提，明显适用法律错误，进而导致事实无法查明；三、原审判决举证责任分配错误，原审判决并未将工程量的举证责任进行任何分配，而审判事由中又将所谓“举证不能”的法律后果强加于长胜公司单方，明显举证责任分配错误。长胜公司已经将全部工程量梳理并向一审法院提交，而***为了逃避债务，故意不与长胜公司进行工程量的核对及工程款的结算，相应责任应当由***承担。***作为施工方，对于施工范围、施工进度、施工工程量的相关证据均在***一方，因此相关举证责任应当由***承担。 ***辩称：***没有超领工程款，本案劳务合同是无效合同，***付出的费用远远大于领到的工程款，长胜公司把***的施工人员和工人从工地赶离，工人后来到黄埔区劳动局进行申诉，施工方和建设方承认***应该领取欠付的工人工资是大于一审中上诉人主张的金额，上诉人同意支付工人工资至今没有支付完毕。***在一审中提交了反诉状，要求对工程量、误工费…产生的人工费用进行结算，并要求上诉方支付应付未付的款项50多万，但在一审中没有得到支持，希望二审能在本案审理中统一处理。 长胜公司向原审法院起诉请求：一、***向长胜公司返还多付砌体工程款共计463219.4元；二、***向长胜公司支付利息（利息以463219.4元为基数，按LPR利率标准，自起诉之日起计至***全部清偿之日止）；三、***承担本案诉讼费。 原审法院认定事实：2020年10月1日，长胜公司（甲方）与***（乙方）签订砌体分项工程承揽合同：鉴于广州融创翔龙黄陂北一二期项目劳务整体工程由甲方中标总承包，甲方决定将砌体工程发包给乙方，由乙方提供技术熟练的承建劳务队伍及相应的管理人员参与本工程施工，经甲方与乙方就该工程有关事项达成一致意见，约定：工程名称为广州融创翔龙黄陂北一二期项目，工程结构为框剪结构、装配式，总建筑面积约24.1万平方米，工程地点为广州市黄埔区联和街道广汕公路以北、惠联东路以东，分包具体范围为砌体工程以及与其相关的安全文明施工其配合工作等内容，亦包括施工过程中甲方发出的与本工程有关的工作指令：1.按甲方确认的施工图纸、图纸会审记录和有关设计变更等资料完成工程、其它零星结构，安全文明施工及其他配合工作等内容，亦包括施工过程中甲方发出的与本工程有关的工作指令；2.甲方负责现场管理，主材料的供应，乙方负责提供承建劳务工人，机械设备、小型机工具，***，包质量，包安全，***施工，包工期，包水电费，包保险费的方式承包。合同第二部分合同条款第一条甲乙双方权利和义务约定，甲方项目经理是***，乙方现场代表是***；乙方不能满足甲方工期要求时，甲方有权要求乙方增加人力物力，如乙方无力按甲方要求实施，甲方有权派其他人增援乙方工作，其工资按实际工日数400元/日计取；本项目乙方工人工资全部从实名制监管账户发放工资，乙方必须在施工作业人员进入生活区前将人员名单和身份证原件及务工合同报送甲方项目部，出现人员变动必须3天内将人员名单上报项目部，每周必须提供一份人员变动增减表，班组每月15日前必须提供真实有效的上月（上月16至本月15日）工人考勤表、工资表，劳务工人工资必须凭本人身份证原件签字领取，并摁上手印，以确保劳务人员工资足额发放（注：当工人发生变动必须及时上报甲方项目部，因乙方原因未及时上报工人身份证等相关资料、或资料不真实所造成的一切后果均由乙方承担）。第二条工程量确定及支付约定，1.工程量确认：①分项分包固定单价合同，指按分项工程内容确定分包单价，指按分项工程内容确定的劳务单价，工程量按设计图纸、实际施工范围及双方约定的计算规则进行结算（分部分项工作单价详见附件一）。②合同外零星签证乙方应在准备施工前3天提出申请，在收到甲方（项目经理或项目主管领导）的口头通知或签字的（指令单或任务单等）后进行该项工作，乙方必须在完成该项内容后7天内提交详细的完成情况及证据资料（必须提供影像资料），并按甲方项目部规定的格式填写现场签证单，甲方项目部对现场完成情况进行核查确认并于7天内审核完毕。乙方超过规定期限未提交资料或填写现场签证单的，甲方视为其放弃签证权利（注:班组签证金额为包干金额;包含人工费、材料费、机械费、管理费、利润、税金及水电保险费等一切为完成签证工程的所有费用）。③现场签证单作为结算依据，签证单中甲方各部门签字由乙方负责跟踪，经项目流程审核完毕后可按审核金额的70%计入当月进度款产值，经分公司核算完成后剩余30%计入最终结算。④因乙方施工的工程质量、进度和安全文明施工无法满足要求，甲方指定其他分包人完成本合同内的相关工作时，一切由此引起的费用按甲方与第三方协商的价格从乙方工程款中扣除。乙方必须无条件及时清理和移交工作面，不得有任何异议。⑤施工中如有对原工作内容进行变更，甲方项目部应提前向乙方发出变更通知，并提供变更的相应图纸和说明（甲方专人通知，乙方必须按时领取）。乙方按照甲方发出的变更通知及有关要求进行变更。因变更导致工作量的增加由甲方承担，但不得以工程量少或施工难度等原因拒绝施工或进行提价等不合理要求，且须在变更有效期内经甲方书面签证认可。2.支付方式，①本合同价款一律不予调整。乙方不得以任何无理要求另外要求调整合同价款，更不得以停工、退场相要挟，否则每发生一次，乙方向甲方支付违约人民币10万元。甲方有权将乙方无条件清退，并列入分包合作方黑名单，不得再承建甲方任何工程项目的分包工程。②乙方每月15号提交上月完成工程量（上月16至本月15日），交由甲方专项负责工长签字审核，然后交由甲方项目部审核，甲方在扣除双方约定的其他费用后，按审核确认的产值以第3条规定的支付比例支付给乙方，所有签证于（注:若乙方未在约定时间内报送进度款申请，甲方可按自行核定产值计量）。③乙方进场后，第一个月不预付款，第二个月每人每月可支付1000元餐票作为生活费，中途不考虑其他现金支付，第三个月再支付第一个月已完工程量的70%;第四个月支付第二个月已完工程的70%以此类推;主体工程:主体封顶及屋面构架全部完成后壹个月内付至已完工程量的85%，余款在半年内付至承包范围工程款的90%，工程竣工交付且结算完成后付至承包范围工程款的95%，另外5%在结算办理完成两年后支付。装修工程:工程全部完成后壹个月内付至已完工程量的85%;余款在半年内付至承包范围工程款的90%，工程竣工交付且结算完成后付至承包范围工程款的95%，另外5%在结算办理完成两年后支付。④在收到总包单位工程款后，甲方同期对乙方合同审核确认金额的比例，以银行转账方式支付到乙方签订合同一致的账户（注:每次发放进度款时班组老板需提供以下资料:1、乙方本人和各小包头银行卡;2、乙方本人和各小包头实名制工资表，乙方本人除需预留的材料款和工资以外，其他工程款分别打到各小包头工资卡上，乙方每笔款项手续费由乙方承担，费用按班组产值的0.15%收取，在乙方当月进度款中扣除，综合单价已包含此项费用）。⑤如因总包单位暂时未支付甲方工程款，乙方不得以任何理由要求甲方支付合同价款，且不得采取任何过激行为进行要挟，否则因此引起的一切损失将由乙方负责。⑦乙方所承包范围内工程量全部完工且验收合格后，壹个月内需与甲方办理工程量的核算与核对工作（注:乙方上报工程量不得高于最终审定工程量的5%，若超过，乙方需按超过部分产值的10%向甲方支付违约金）若因乙方原因未能按时办理的，甲方不予支付任何费用。⑧工程结算有效性:甲方项目部审核为初次审核，甲方公司审核为最终审核，工程付款以甲方公司审核为准。第三条材料、设备约定，1、甲方提供的材料包括:钢筋、模板、硂、砖、水泥、砂、**、钢管、面砖、止水钢板、收口网、钢丝网、玻仟网，除以上主材，一切与乙方承包范围相关的材料均由乙方负责采购或租赁，其费用及任何形式的二次转运费（含甲供材料的场内二次转运费）已包括在合同价款内。2、甲方提供的设备包括:塔吊、泵车、人货电梯、配电箱、吊斗，除以上设备，一切与乙方承包范围相关所必须配备的设备与小型机具由乙方负责，其费用已包括在合同价款内且自带设备的维修保养及消耗费用由乙方自行承担。3、乙方使用的所有材料必须及时按甲方的要求进行清理并分类、分规格堆码，否则甲方有权安排其他班组清理，费用从乙方结算款中扣除。第三部分附件约定：1.灰砂砖、零星砌体（不论厚度、高度、材料）综合单价为260元/m3，2.空心砌墙、砌块100厚综合单价为240元/m3，3.空心砌墙、砌块200厚及以上综合单价220元/m3，上述三项工程的计算规则为以图纸及施工方案为依据，扣除构造柱、圈梁、反坎、门过梁等所有二次结构工程量及门窗、预留洞口，按实际砌筑体积计算；4.高精砌块（不论厚度）综合单价42元/m2，计算规则为以图纸及施工方案为依据，扣除构造柱、圈梁、反坎、门过梁等所有二次结构工程量及门窗、预留洞口按实际彻筑面积计算；上述四项综合单价含材料及工具的场内水平垂直运输、砌体放线、拉结筋制作绑扎及植筋（包植筋胶）、砂浆制作、运输、预制过梁及射钉块现场制作安装、砌筑及勾缝、斜砌砖、塞缝放**、搭拆砌体用脚手架及拆除后的分类码放、工完场清、砌体墙上架眼及所有预留洞口、水电线槽的留设与封堵全部用工、包砌体工程使用的所有中小型机械及工具；5.二次结构（构造柱、圈梁、现浇过梁）综合单价35元/米，6.二次结构（反坎）综合单间32元/米，计算规则均为工程量按乙方实际完成部位的设计图纸图示尺寸以长度计算，综合单价含材料及工具的场内水平垂直运输、放线定位、植筋(包植筋胶)，凿毛、砌体与二次结构交界处双面胶粘接及铲除清理、模板安拆、混凝土浇筑、养护及拆模后分类堆码、工完场清及所有预留洞口、水电线槽的留设与封堵全部用工，包二次结构工程使用的所有中小型机械及工具等；随砌随抹（不论高度和厚度）综合单价8元/m2，计算规则为工程量按乙方实际完成部位的设计图纸图示尺寸以面积计算（门窗洞口及预留洞口侧壁抹灰不计量），综合单价含材料及工具的场内水平垂直运输、清理基层、打点冲筋、粘钉、水泥浆拉毛、满挂钢丝网及玻仟网、玻调运砂浆、找平、抹面、压光、成品保护、养护、工完场清，工完料清，达到工期、质量、符合安全文明施工标准要求所需的全部工艺、工序及所有预留洞口、水电线槽的收口全部用工，包括抹灰工程使用的所有中小型机械及工具等；上述各项的总说明内容为：1.综合单价己包含所有由乙方提供的小型机械及工具、辅材、电线、电缆及人工费、管理费、利润、税金、材料二次转运费(含甲供材料)等所有为完成本分项工程所发生措施费用；2.综合承包费用中己包括如下内容:各种工资、津贴、加班、夜班、劳保费用，以及4%的质量奖、3%的进度奖、2%的安全奖、1%的文明施工奖；如质量、进度、安全、文明施工全部达到本合同约定要求，则按综合单价的100%计算，未达到要求则结算时按相应比例进行扣除；3.预制块、预制过***、窗台压顶制安（不论预制或现浇）包含在砌体工程中，不另计费；4.综合单价已包含搭设高度8米以内（含8米）脚手架、简易架等任何形式的架子材料及搭拆费用；5.综合单价包含砌体工程上任何形式预留洞口的封堵、塞缝、修补费用；6.施工中严禁砂浆落地，为保障砂浆不落地需购置的砂浆盆、彩条布等材料已包含在综合单价内；7.后期减少工程量或取消某项工作内容，单价不调整；8、本工程甲方配置的塔吊、施工电梯或井架并不能保证全部覆盖整个施工区域，乙方必须进行全面考虑不能覆盖区域的材料等的运输工作，且费用已包含于合同报价内，不再另外给予任何费用（乙方在投标报价时，已充分考虑了现场场地、道路、设备布置及覆盖范围等因素）。 上述合同签订后，***于2020年10月初进场施工，2021年8月2日停工。双方没有核对工程量，没有结算。 长胜公司向***的工人支付款项情况如下：1.根据***签名确认的承诺书、工人签字确认的广州黄陂项目***班组进度款分解表、***签字确认的进度款审批金额表及付款回单，长胜公司2021年1月支付100000元，2021年2月支付440000元，2021年3月支付80000元，2021年4月支付100000元、50000元，2021年5月支付292946元、307054元、30000元、13000元，2021年6月支付20000元、212000元；2.根据***签名确认的承诺书、工人签字确认的劳务工人劳动工资支付表及回单，中建八局第一建设有限公司2021年5-6月分别代长胜公司支付工资21000元、21000元；3.根据工人签字确认的广州黄陂项目***班组进度款分解表或劳务工人劳动工资支付表、退场确认书及付款回单，中建八局第一建设有限公司2021年7月代长胜公司支付工资18000元，长胜公司2021年8月支付129791元、147214元、341782元，2021年10月支付190462元；4.2021年5月6日，长胜公司向***支付2000元，用途和附言为黄陂-***人工费；5.2021年6月23日，长胜公司向盛熬支付5000元，用途和附言为黄陂-***人工费。上述已支付款项共计2521249元。 长胜公司提交的结算单无双方签名或**确认。 长胜公司另提交扣罚通知单拟证实***施工过程中应扣罚的金额。 原审法院审理期间，原审法院指令双方当事人提交涉案工程的施工证据，但双方当事人均未提交。 原审法院认为：本案属于民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后引起的民事纠纷，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款的规定，应适用民法典的规定。 根据长胜公司与***签订的砌体分项工程承揽合同约定的分包范围、承包方式、工作内容及支付方式等内容，可以确定长胜公司将其承包的砌体劳务工程转包给***。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘查单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在资质等级许可的范围内从事建筑活动。***作为自然人，无劳务承包资质，其与长胜公司签订的砌体分项工程承揽合同违反了上述法律规定，依法应为无效合同。 合同无效的法律后果。合同无效，该合同自始对双方当事人不发生法律效力；但因***已经按照合同约定的进行了部分劳务施工，根据双方当事人提交的证据无法认定该部分工程质量是否合格，长胜公司未抗辩该部分施工质量不合格，视为***进行的部分施工符合双方约定的质量要求，***依法可以参照合同关于工程价款的约定取得该部分劳务款。长胜公司在本案中提交的工程量结算单无双方签名确认，无法证实***实际完成的劳务工程总价；长胜公司提交的付款证据以及扣罚通知单等不能证明***在实际完成的砌体工程量，长胜公司未提交其他证据证实涉案劳务工程总价，且在庭审后原审法院指定的期限内未提交涉案工程劳务施工工程量的相关证据，应承担举证不能的责任。鉴于双方当事人提交的证据无法证实涉案工程的劳务总价，无法确定长胜公司应付工程款金额，故长胜公司主张其超付工程款及利息证据不足，于法无据，原审法院依法不予支持。 综上所述，原审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款、《中华人民共和国建筑法》第十三条、《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十五条、第一百五十七条、第七百八十八条、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回长胜公司的全部诉讼请求。一审案件受理费8248元，由长胜公司负担。 二审中，各方均没有提交新的证据。 二审庭询，***表示涉案合同实际履行与约定不一致，涉案工程长胜公司是按劳工人数向***支付工程款，长胜公司对此予以否认，表示其向***要求提供名单只是为了向住建局上报，***表示涉案工程应长胜公司要求存在赶工期的情况，其特意增加了大量人手进行施工，实际工人工资远超正常施工所需的，长胜公司则表示涉案工程确实存在赶工期的情况，但主张认为相关加班补贴已经向***完整支付完毕，长胜公司坚持对涉案工程按完工的抹灰、砌体面积、体积等工程量进行鉴定。另，本院查明本案双方签订的《广州融创翔龙黄陂北一二期项目工程抹灰分项工程承揽合同》以及《广州融创翔龙黄陂北一二期项目工程砌体分项工程承揽合同》的第二部分第一条第（10）款均约定“甲方（即长胜公司，下同）需调用乙方（即***，下同）的零星用工时，乙方无条件配合，工资按实际发生工日计取，其单价按钢筋工240元/工日；模板260元/工日；砼工180元/工日；砌、抹外墙工（技术工）220元/工日，打爆模工280元/工日；其他杂工180元/工日”。本院经审理查明的其他事实与原审判决查明的事实一致。 本院认为，围绕当事人的上诉请求，本案二审的争议焦点是涉案劳务总价的认定问题。本案双方均表示涉案工程存在赶工期的情况，***主张因赶工期而增加人手，具有合理性，本院予以采信。虽然长胜公司与***之间的涉案工程合同有约定按具体的抹灰、砌体面积、体积工程量单价计算涉案工程款项，但涉案工程存在赶工期增加人手的情况，且双方涉案合同中载有长胜公司可调用乙方零星用工并按实际工日计算工资的约定，本院认为涉案劳务总价的认定应充分考虑相关赶工期增加人手的情况，而长胜公司未提供证据证明其已就赶工期情况向***妥善支付相关费用，本案双方亦未就涉案工程结算达成一致意见，长胜公司在二审没有新的事实理由和证据，坚持按具体的抹灰、砌体面积、体积工程量单价计算涉案工程款项并申请相关鉴定，与涉案工程实际履行情况不符，缺乏事实依据，对其相关上诉主张本院不予支持。 综上所述，长胜公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。按照最高人民法院《人民法院民事裁判文书制作规范》｛法[2016]221号｝第三部分关于“裁判主文内容必须明确、具体、便于执行”的要求，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉人东莞市长胜建筑有限公司的全部诉讼请求。 一审案件受理费8248元，由上诉人东莞市长胜建筑有限公司负担。二审案件受理费8248元，由上诉人东莞市长胜建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　韩　方 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年七月十三日 法官助理　　*** 书 记 员　　***