东莞市长胜建筑有限公司、***劳动争议二审民事判决书

广东省东莞市中级人民法院

民事判决书

（2018）粤19民终8915号

上诉人（原审被告）：东莞市长胜建筑有限公司。住所地：广东省东莞市莞城莞太路9号百达中心办公楼901号、902号、903号、904号、905号、906号、907号、908号、909号房，统一社会信用代码：91441900796270013N。

委托诉讼代理人：***，广东遥力律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，广东遥力律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1976年11月20日出生，汉族，住重庆市忠县，

委托诉讼代理人：***，广东大洲律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，广东大洲律师事务所辅助人员。

被上诉人（原审第三人）：***，男，1963年4月28日出生，汉族，住江西省吉安市安福县，

上诉人东莞市长胜建筑有限公司（以下简称长胜公司）因与被上诉人***、***劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初2655号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条，《广东省工资支付条例》第四十八条，《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、确认***与长胜公司的劳动关系已解除，并终结双方的工伤保险关系；二、长胜公司应自判决发生法律效力之日起五日内支付***一次性伤残就业补助金16633.32元、停工留薪期工资7095.03元、2016年9月22日至2017年1月7日未签订劳动合同二倍工资差额14661.47元；三、驳回***的其他诉讼请求；四、驳回长胜公司的诉讼请求。一审案件受理费20元，由长胜公司负担。

一审认定的事实和判决理由详见广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初2655号民事判决书。

长胜公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由***、***承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误，程序违法。1.***在一审庭审中主张撤销与长胜公司之间签订的《协议书》属于增加诉讼请求，一审法院直接对该主张予以审查，属于程序违法，损害了长胜公司的权利。2.**茂系受***聘请，在案涉项目工地提供劳务。***与长胜公司之间不存在劳动关系，长胜公司为***购买工程工伤保险是《关于东莞市建筑业企业施工工作人员参加工伤保险有关工作的通知》的要求。案涉《协议书》是***在评定伤残等级后自愿与长胜公司签订，长胜公司没有逼迫***签订该《协议书》的强势条件，该《协议书》是***处置其或有权利的真实意思表示，为合法有效协议。该《协议书》表明***不得对长胜公司主张权利的最终原因是双方不存在劳动关系，***受伤不属于工伤。一审依据《认定工伤协议书》及《协议书》认定双方存在劳动关系错误。因此，长胜公司无需支付***一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、未签订劳动合同二倍工资差额共38389.82元，应由***对***按过错程度承担雇主责任。3.***的工作岗位为杂工，且工作性质为临时劳务人员，没有固定工作和收入，应以东莞市最低工作1510元/月为其工资标准。一审以混凝土木工岗位确定其工资标准没有事实依据，

***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

***未予答辩。

本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人未提交新证据。

本院认为，本案为劳动争议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审应针对长胜公司上诉请求的有关事实和法律适用问题进行审理。根据双方的上诉及答辩意见，兹归纳本案二审争议焦点并作如下分析和认定：

其一，关于***是否与长胜公司存在劳动关系。**茂于2017年1月8日在国贸中心工地受伤后被认定工伤，而长胜公司原为建筑劳务分包有限公司，且长胜公司确认为案涉工地的劳务分包单位，双方在事故发生后曾经签订了《协议书》以协商解除双方的劳动关系，故***提交的证据可以佐证长胜公司系其用人单位。相反，长胜公司主张与***存在承揽合同关系且***系由***雇请，但无有效证据予以证明，本院不予采纳。故，一审法院采信**茂系与长胜公司建立劳动关系，依据充分，本院予以维持。有鉴于此，长胜公司主张无须向***支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资及未签订书面劳动合同的二倍工资差额，缺乏依据，本院不予支持。

其二，关于***受伤前的工资水平。长胜公司和***均不能对此提交证据予以证明，一审法院参照东莞人力资源市场工资指导价等因素认定***的月平均工资为4158.33元，并无不当，本院亦予维持。长胜公司要求参照东莞市最低工资标准计算***的月工资水平，理据不足，应不予支持。

综上所述，长胜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由东莞市长胜建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员何飞

审判员***

二〇一八年十一月二十一日

书记员***

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者建法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。