某某与江苏飞扬建设咨询管理有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏02民终688号

上诉人（原审原告）***。

委托代理人裴春文。

上诉人（原审被告）江苏飞扬建设咨询管理有限公司。

委托代理人王小燕，北京市盈科（无锡）律师事务所律师。

上诉人裴***、上诉人江苏飞扬建设咨询管理有限公司（以下简称飞扬公司）因劳动合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2015）澄民初字第00728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月24日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院审理查明：***于2012年1月1日开始到飞扬公司从事水电监理工作。双方于2012年和2013年分别签订了一年期的劳动合同，均约定工作时间实行不定时工作制，劳动报酬实行年薪制，确定年薪为5万元。2014年3月1日，***与飞扬公司签订了无固定期限劳动合同，约定工作时间和休息休假具体方式以公司管理规章制度为准，并约定工资报酬实行基本工资和年终奖金相结合的内部工资分配办法。

飞扬公司于2015年1月2日以短信的方式通知***：因其严重违反公司规章制度，公司决定与其解除劳动合同。飞扬公司于2015年1月7日为***办理了退工手续。

2015年2月2日，***向江阴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求飞扬公司：1、支付2014年1月1日至12月31日的工资66800元；2、支付2013年1月至2014年12月31日双休日加班工资1418***元、法定节假日加班工资16369元；3、支付违法解除劳动合同赔偿金54798元；3、支付代通知金7417元；5、支付高温补贴2400元；6、支付2015年1月1日至1月10日的工资3065元；7、支付2015年1月11日起至执业证及相关手续转出之日的工资，其中至2月11日的为6666.67元。2014年3月9日，飞扬公司提起反申请，要求***赔偿损失51500元。江阴市劳动人事争议仲裁委员会于2015年4月29日作出澄劳人仲案字[2015]第383号仲裁裁决：1、飞扬公司支付***2014年1月至2015年1月工资32626元；2、飞扬公司支付***违法解除劳动合同赔偿金29167元；3、飞扬公司支付***高温费800元；4、对***的其他请求不予支持。上述款项合计人民币62***3元。对反申请裁决如下：***支付飞扬公司赔偿款30000元。***不服，诉至原审法院，请求判令飞扬公司：1、支付2014年1月1日至2015年1月10日的工资69865元；2、支付加班工资158229元；3、支付违法解除劳动合同赔偿金51919元；4、支付2012年、2013年、2014年的高温补贴2400元；5、支付2014年11月、12月房租补贴600元，伙食补贴900元；6、支付2015年1月11日起至执业证及相关手续转出之日的工资，暂计至5月11日为26666.67元；7、返还被扣押证件并办好转注手续；8、***无需赔偿损失30000元。原审审理中，***申请撤回了第7项诉讼请求。飞扬公司就赔偿损失的裁决在原审时提起了反诉，后撤回。

原审还查明：***是江苏省注册监理员。2012年8月至2014年1月，飞扬公司派***担任无锡华强房地产开发公司（以下简称华强公司）的晴山蓝城一期、二期建设工程水电监理工作。华强公司与飞扬公司签订的监理合同补充协议第六部分“监理人员”第5项载明：“监理人员必须专职，在本合同约定监理期间，不得再兼任其他公司监理项目部的任何职务（总监除外，…）”。2013年4月9日、2014年3月31日、2014年7月1日，飞扬公司派***分别参加了无锡亿丰置业有限公司（以下简称亿丰公司）的无锡亿丰时代广场项目碰头会、工程例会及监理例会。2015年1月25日，亿丰公司支付飞扬公司监理费10万元。

再查明：飞扬公司支付***2012年、2013年5万元年薪工资中不包括房贴和伙食补贴。飞扬公司按1200元/月的标准支付***2014年1月至11月的月工资，支付***2014年12月份工资212.63元。2015年2月17日，飞扬公司通过电子转帐支付了***2014年工资5000元。飞扬公司为***参加了社会保险，并每月代扣个人缴纳的社会保险费。

以上事实，有***提供的澄劳人仲案字[2015]第383号仲裁裁决书、劳动合同、函、监理合同补充协议，飞扬公司提供的短信截屏打印件、2012年至2014年的发放工资明细及双方的陈述在卷佐证。

审理中，飞扬公司提供的考勤管理制度载明：项目监理部工作时间：由于监理工作的特殊性（指工地施工期间监理人员必须在岗），项目部人员工作时间不固定，可根据气候、工程施工情况等自主调整。飞扬公司提供的薪酬与福利中载明薪酬发放包括：1、公司员工薪酬包括基本工资与年终奖金。基本工资每月发放，年终奖金年底（过春节前）根据年终考核结果发放。2、具体薪酬：（1）基本工资，…江苏省注册监理员1200元/月…。（2）年终奖金：…考核基准为江苏省注册监理员3.06万元/年…备注：1、由于监理工作时间的特殊性，上述薪酬中已包含各种加班费及福利费…。***对真实性有异议，主张对规章制度是否经过民主程序和经过宣传教育均不知情。

飞扬公司为证明他公司已就规章制度的制定向全体员工征求意见并公示，合法有效，提供了主张为2014年3月1日制作的《会议签到簿》、会议纪要打印件、规章制度签字页各一份，其中会议签到簿上只有职工签名。***对会议签到簿真实性无异议，对会议纪要真实性有异议，主张所谓会议签到簿仅是会前签到，不是会后对会议内容确认，所谓2014年3月1日的会议召开时间不超过40分钟，根本未提及所谓规章制度。她对飞扬公司所谓的规章制度不知情，不知是何时制订。

飞扬公司为证明由于***多次未到亿丰时代工地履行职责致亿丰公司向他公司投诉，他公司根据规章制度对***进行处罚，同时因***的不履行职责行为致亿丰公司扣减他公司的水电监理费用5万元，致他公司损失，提供了其主张为2014年8月14日亿丰公司向他公司发的函、2014年8月15日、11月26日他公司给***记大过的公告、他公司发给亿丰公司的监理升值费用申请表、亿丰公司答复监理费用的函、亿丰公司的付款凭证复印件。其中飞扬公司主张为2014年8月14日亿丰公司向他公司发的函载明：“你公司派驻亿丰时代广场水电监理***多次不到工地履行监理职责，导致工程质量下降，现通知你公司在一周内撤换此监理人员，否则我公司将与贵公司解除此监理合同”；飞扬公司主张为2014年11月25日亿丰公司向他公司发的函载明：“你单位2014年11月8日交与我方的有关延期监理费的支付申请报告，共计15万元，我方对你单位的这笔费用已初步认可。但由于你单位水电监理员***多次不到工地履行监理职责，长期不在岗，对工程质量造成不良影响，故我单位决定扣除水电监理费伍万元。最终认可你方延期监理费为壹拾万元”。***均有异议，主张她从未听说所谓函件，其内容不符合事实。关于罚款、记大过处分的公告，她没有接到任何告知，毫不知情，工资也未被扣除这部分所谓罚款。

本案的争议焦点是：1、飞扬公司是否克扣***工资，包括是否克扣2014年1月1日至2015年1月10日的工资、2013年1月1日至2014年12月31日的加班工资，是否应当支付2012年、2013年、2014年的高温津贴；2、飞扬公司应当支付***违法解除劳动合同赔偿金的金额；3、***主张从2015年1月11日起至5月11日的工资有无法律依据；4、***是否应该向飞扬公司赔偿损失；5、***主张的2014年11月、12月份的房租补贴和伙食补贴能否在本案中一并处理。

关于焦点一，原审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，双方当事人对2014年的工资标准未作明确约定，关于2014年薪酬的规章制度，飞扬公司提供的规章制度的签到页未载明时间，会议签到簿未载明签到会议的内容，故飞扬公司未提供充分证据证明规章制度公示或告知过***，对***无约束力。故***2014年的工资应参照双方于2012年和2013年约定的5万元年薪的工资标准。***主张飞扬公司口头承诺其2014年年薪8万元，未提供充分证据证明，法院不予采信。对于2014年度的工资，飞扬公司支付了***1至11月的月工资及5000元，故飞扬公司应当按5万元年薪标准补足***2014年度的工资。同时飞扬公司还应当按5万元的年薪标准支付***工资至双方劳动合同解除时止。故飞扬公司尚应支付***2014年1月1日至***离职时的工资，计算办法为[5万元-（1200元/月*11个月+5000元+212.63元）+5万元/365天*2天]。因飞扬公司对劳动仲裁裁决的尚应支付***2014年1月1日至***离职时的工资金额32626元无异议，故法院予以确认。

用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。本案中，飞扬公司两次与***在劳动合同中约定工作时间为不定时工作制、工资标准为年薪制；尽管飞扬公司未提供充分证据证明关于2014年考勤和薪酬的规章制度公示或告知过***，该规章制度对***无约束力，但***的工作时间受天气因素、工程进度等影响，具有不定时工作制的特点，应当认定飞扬公司与***关于劳动报酬的约定已经考虑到***岗位的特殊性，***的加班工资已经包含在年薪工资中。故对***要求飞扬公司支付加班工资的请求，法院不予支持。

新修订的《江苏省劳动合同条例》规定2013年5月1日起用人单位安排劳动者从事高温天气作业和高温作业的，应当采取防暑降温措施，并按照国家和省的规定向劳动者支付高温津贴、岗位津贴。本案中，飞扬公司未能提供证据证明采取了有效降温措施，应当支付自2013年5月1日之后的高温津贴。对于劳动仲裁裁决的飞扬公司应当支付***2014年6月至9月高温津贴800元双方均无异议，法院予以确认。飞扬公司还应当支付2013年4个月的高温津贴800元。故飞扬公司应当支付***高温津贴合计1600元。

关于焦点二，原审法院认为，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的，应当依照该法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，飞扬公司应支付***3.5个月工资标准的二倍经济补偿金。***解除劳动合同前年薪为5万元，飞扬公司应支付***赔偿金29167元（50000元/年÷12个月×3.5个月×2倍）。

关于焦点三，原审法院认为，劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。本案中，尽管飞扬公司与***解除劳动合同后未及时将执业资格证返还给***，但***对其关于因证件被扣导致无法到其他单位工作的主张未提供证据证明，法院不予采信。故***要求飞扬公司支付从2015年1月11日起至5月11日的工资的请求无事实和法律依据，依法不予支持。

关于焦点四，原审法院认为，劳动者在工作中因过错给用人单位造成经济损失的，首先要衡量劳动者的过失程度，属一般过失的不宜要求劳动者承担赔偿责任。本案中，华强公司与飞扬公司签订的监理合同明确约定监理人员必须专职，不得再兼任公司其他监理项目部的任何职务，因此飞扬公司安排***在晴山蓝城担任水电监理的同时担任亿丰时代的水电监理，存在过错，即便飞扬公司主张的监理费损失存在，***也并无重大过失。故飞扬公司要求***赔偿损失的请求于法无据，法院不予支持。

关于焦点五，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。本案中，***主张的2014年11月、12月份的房租补贴和伙食补贴未经过劳动仲裁，因该诉请属于福利待遇纠纷，与本案其他经过劳动仲裁的诉请不是基于同一事实或同一法律关系，故本案不予理涉。

据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条第一款、第三十一条、第三十九条第一款第二项、第四十七条、第八十四条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《江苏省劳动合同条例》第二十三条，《江苏省工资支付条例》第二十条、第二十五条之规定，判决如下：一、飞扬公司支付***工资32626元、高温津贴1600元、赔偿金29167元，上述款项合计63393元，由飞扬公司于判决发生法律效力后十日内支付***；二、驳回***的其他诉讼请求。

原审判决后，***不服提起上诉称，其几乎无休息日与节假日，阴雨天只是转移至室内工作而已，其存在加班事实，飞扬公司未提供实行不定时工作制的批准文件，故不能认定其从事的工作具有不定时工作制的特点；飞扬公司扣留其执业证件直至2015年10月，通过原审法院方才收回上述证件，造成其无法上岗工作的损失，法院应当支持其原审时关于加班工资以及支付扣留执业证期间工资的主张，请求二审法院依法改判。

飞扬公司答辩称，***从事的是监理工作，双方对于监理的工作状态、作息时间的特点都有明确的认知，因此劳动合同中约定为不定时工作制，并且据此约定了年薪，年薪已经包含了可能产生的加班费用，故不同意***关于加班工资的诉请；***未提供证据证明由于飞扬公司的原因造成其在2015年1月之后的损失，不同意***以扣留执业证为由提出的工资主张。

飞扬公司亦不服原审判决，提起上诉称，公司于2014年12月3日以口头方式告之***夫妇开除决定，对方随后向公司发函作出回应，因此劳动关系解除的时间节点至多计算至对方作出回应的2014年12月18日，而非原审判决认定的2015年1月2日，原审法院判决的2014年工资属于规章制度中需要通过年终考核发放的报酬，该项规章制度已经向员工公示，***等个别员工拒绝签字不能否定该项制度的合法性，因此原审法院支持***对于2014年至2015年1月离职时的工资余额是错误的，飞扬公司在原审时始终认为无需支付上述期间的工资，原审法院认定飞扬公司对此无异议没有事实依据；***的工作场所安装空调，不符合发放高温津贴的条件，并且受申请仲裁时效为一年的影响，本案中2013年的高温津贴不应再获得支持；***违反公司的规章制度，公司合法与其解除劳动关系无需支付赔偿金，而且原审判决关于赔偿金的计算有误；***在担任亿丰时代的水电监理期间，多次缺岗，造成飞扬公司应收监理费的损失，***应予赔偿，请求二审法院针对上述问题作出改判。

***答辩称，飞扬公司的意见没有事实与法律依据，其不同意飞扬公司的主张。

二审查明的事实与原审判决查明的一致，本院予以确认。***向本院提供其主张为与江苏建达工程项目管理有限公司签订的劳动合同一份，合同落款日期为2015年3月1日。***称，监理行业凭证吃饭，故要求飞扬公司支付扣留执业证件期间的工资。***还称，其不知道应当提供该份合同，故未向原审法院提供。在飞扬公司询问签订该份劳动合同的具体事实时，***拒绝回答。对此，飞扬公司发表意见称，若确有新单位录用***的，应当由***提供由该新单位盖章的变更注册申请表交至飞扬公司，但是实际上并未发生上述情况，而且***未在原审时提供该合同，二审时也拒绝做详细陈述，故***在当时即被上述公司录用不是事实。

本院认为，监理岗位的工作状态、作息时间具有不同于标准工时制的特点，双方在劳动合同中关于不定时工作制的约定是对上述工作特点的确认，其中有关年薪制的内容也是双方基于对监理工作特点的认知而约定的薪资标准，故应当认为年薪制约定的薪资标准与***的劳动付出是相称的。***主张加班工资的请求与双方约定的年薪制、不定时工作制不符，且***亦未提供证据证明劳动付出与约定的劳动强度明显失衡，因此本院对于***要求支付加班工资的主张不予支持。

飞扬公司于2015年1月2日以短信的方式通知***解除劳动合同，此后未再向***布置工作任务，***则要求公司办理解除合同的证明，因此，以2015年1月2日作为向***结算报酬的时间点有事实依据。本院对于飞扬公司要求将劳动合同的解除时间提前至2014年12月18日认定的主张不予支持。

用人单位有权制定规章制度，但是应当履行法定的制定程序与公示程序，个别劳动者抵制的，不影响用人单位依法制定的规章制度的效力。本案中双方对于年终奖是否应当在参与年终考评之后发放存在争议。依照法律规定，飞扬公司应当对该项规定的制定与公示是否符合法律进行举证。但是，飞扬公司提供的会议纪要没有工会或者职工代表等人员的落款，会议签到簿未记载会议的内容，另一份签到页则没有时间，因此飞扬公司不能充分证明年终考评的规定依法履行了制定程序与公示程序，故法院对于其中不利于***的部分不予采纳，其中关于年薪部分的内容可以视作公司的陈述，其与***陈述一致的部分，法院予以认定。此外，飞扬公司未就仲裁裁决的***2014年1月至离职时的工资以及赔偿金提起诉讼，应当视作飞扬公司同意支付该部分的费用，二审期间，飞扬公司亦未就上述问题提供新的证据，故本院对于飞扬公司关于工资及赔偿金的上诉请求不予支持。

飞扬公司虽然以工作场所安装有空调为由不同意支付高温津贴，但是飞扬公司未提供证据证明***在夏季不需要到室外工作，因此法院判决支付高温津贴并无不当。仲裁时效一年的规定要求劳动者在劳动关系终止（解除）后的一年之内就其劳动关系存续期间的纠纷诉诸仲裁机构处理，该一年针对的是提出仲裁的行为，并非针对诉诸仲裁的纠纷只能发生在离职前一年。

关于扣留执业证件期间的工资，***应当证明其确因证件被扣无法至其他单位工作的事实。***虽然在二审时提供了与其他单位的劳动合同，但是其对于该节事实在原审时并未提及，二审时亦未作具体陈述，仅凭该份合同不能证明***被其他单位录用并且因为证件的原因蒙受损失的事实。本院对于***主张被扣留执业证件期间工资的上诉请求不予支持。

关于飞扬公司要求***赔偿的请求。因飞扬公司安排***同时担任两个项目的监理工作有不当之处，且无法证明监理费的结算损失是***的重大过失所致，故本院对于飞扬公司要求***赔偿监理费损失的主张不予支持。

综上所述，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。上诉人***、上诉人飞扬公司的上诉请求均没有事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***、上诉人江苏飞扬建设咨询管理有限公司各负担5元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陶志诚

代理审判员　　王　倩

代理审判员　　张朴田

二〇一六年五月十二日

书　记　员　　魏　秀