****房地产开发有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云01民终14263号 上诉人（原审被告）：****房地产开发有限公司，住所地：云南省昆明市**彝族自治县鹿阜街道办事处北吉村油库北面。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：***，男，1972年11月4日出生，汉族，住云南省昆明市。 被上诉人（原审被告）：林州市**建筑工程有限公司，住所地：山西省林州市国家红旗渠经济开发区盛***东段。 法定代表人：***，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：**，男，1985年3月5日出生，汉族，住重庆市垫江县。 上诉人****房地产开发有限公司（以下简称“骐辉地产”）因与被上诉人林州市**建筑工程有限公司（以下简称“**建筑”）、被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省**彝族自治县人民法院（2022）云0126民初519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月9日立案受理后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。 上诉人骐辉地产的上诉请求：1.二审法院撤销一审民事判决书的第二项，改判驳回被上诉人***针对上诉人骐辉地产的诉讼请求；2.一审及二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、骐辉地产与***没有签订过任何工程施工合同。二、根据《建筑法》第二十九条规定：建筑单位总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。三、一审法院并未查***地产欠**建筑工程款的数额，在此情况下判决骐辉公司在建设工程款范围内对***施工款承担连带责任，明显与法律规定不符。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主***的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。骐辉地产与**建筑没有做过工程质量竣工验收及工程量结算。如前所述，**建筑不是实际施工人，***首先告的也不是发包人骐辉地产，而是以总包**建筑为被告，一审法院也没有查***地产欠**建筑工程款的数额，所以一审法院引用该条判决骐辉地产承担赔偿责任的要件显然是不全，即骐辉地产在欠付工程款范围内承担赔偿责任的构成要件并不具备，所以一审法院判决错误。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人***辩称，请求二审法院尽快判决。 被上诉人**建筑及被上诉人**未到庭***称意见及提交书面答辩状。 原审原告***向一审法院起诉请求，1.判令被告**建筑、**立即支付原告***工程款108,752元；2.判令被告骐辉地产在欠付工程款范围内与上述二被告承担连带责任；3.判令被告**建筑、**向原告***支付自2019年11月28日起以97,876.80元（108752×90%）为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至上述款项还清之日止的利息；4.本案诉讼费由三被告承担。 一审法院认定事实：被告骐辉地产将其开发的********、***商业城项目建设工程承包给被告**建筑进行施工。**建筑承包该项目后，于2019年4月12日与原告***签订《劳务分包合同》，将*****商业城建设项目一期7栋商业用房钢筋工程分包给原告施工，合同对双方权利义务及款项支付方式等进行了约定。其中，第九条工程结算、付款方式约定为：乙方预先垫付二个月所属员工的生活费，二个月后按每月施工进度70%支付工程款；工程完工后支付90%的工程款，交付验收合格三个月后支付剩余尾款。工程完工后，2019年11月27日，经项目部负责人**对工程进行验收并结算，确认工程款总价为108,752元，并加盖了林州市**建筑工程有限公司*****商业城一期3号地块工程项目部章，但一直未给付，后原告多次催讨未果。另查明，被告骐辉地产仅支付过被告**建筑部分工程款。 一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第七百八十八条规定，建设工程施工合同是承包人进行工程施工，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第七百九十一条第二款规定，总承包人或者勘查、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承办的部分工作交由第三人完成。第八百零七条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。本案被告**建筑、**未按约定及时支付原告施工款，其行为违反了上述法律的规定，故原告要求被告支付所欠钢筋工施工费及逾期付款利息的主张有事实依据，符合法律的规定，一审法院予以支持。第四十三条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额内，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案被告骐辉地产欠付被告**建筑建设工程价款导致本案发生，故原告要求其承担连带责任的主张符合法律的规定，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十一条第二款、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第四十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决：“一、由被告林州市**建筑工程有限公司、被告**于判决生效后十日内给付原告***施工款108,752元；并以97,876.8元（108752×90％)为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算自2019年11月28日起，至上述款项付清之日止的利息；二、被告****房地产开发有限公司在欠付林州市**建筑工程有限公司建设工程款范围内对原告***施工款108,752元承担连带责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。”案件受理费1238元，由被告林州市**建筑工程有限公司、被告**承担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审查证事实与一审判决确认事实相一致。 本院认为，本案争议焦点是：上诉人骐辉地产对案涉工程款是否应当在欠付工程价款范围内承担偿付责任。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”就本案而言，上诉人骐辉地产并未举证证明其尚欠被上诉人**建筑工程款的具体数额，其应承担举证不能的败诉后果，一审法院判决由其在欠付建设工程价款范围内对被上诉人***承担偿付义务符合本案事实及上述规定，本院予以维持，上诉人骐辉地产提出在本案中不应承担工程款的上诉主张无据，本院不予支持。 综上所述，上诉人骐辉地产的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2476元，由上诉人****房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二二年十一月四日 法官助理　*** 书 记 员　***