某某、富利建设集团有限公司劳动争议二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤01民终8964、8965号

上诉人（原审15485号案原告、14764号案被告）：毕玥。

委托代理人：沈向华，广东桥达律师事务所律师。

上诉人（原审15485号案被告、14764号案原告）：富利建设集团有限公司。

法定代表人：周康,任职董事长。

委托代理人：鲁世军，系该公司的工作人员。

被上诉人（原审15485号案被告、14764号案第三人）：广东佳利建筑装饰工程有限公司。

法定代表人：周康,任职董事长。

委托代理人：王姿，系该公司的工作人员。

上诉人毕玥、富利建设集团有限公司（以下简称富利公司）及被上诉人广东佳利建筑装饰工程有限公司（以下简称佳利公司）劳动争议两案，不服广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初15485、14764号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

毕玥一审的诉讼请求：1、解除双方劳动关系；2、富利公司、佳利公司支付解除劳动关系的经济补偿金277226.13元；3、富利公司、佳利公司支付2018年4月份的工资差额5500元、5月份的工资差额5500元；4、富利公司、佳利公司立即退还毕玥注册造价工程师证书（证书编号：建［造］02440003521）及执业专用章（编号：B02440003521）并办理注册造价工程师解聘盖章手续；5、自2018年6月1日起至归还毕玥注册造价工程师注册证书、执业专用章，并办理注册造价工程师解聘盖章手续之日止，富利公司、佳利公司每日支付804元，暂计至2018年9月8日为80400元；6、富利公司、佳利公司承担本案的诉讼费用。

富利公司一审的诉讼请求：1、富利公司与毕玥不存在劳动关系。2、富利公司无需向毕玥支付工资差额11000元。3、富利公司无需向毕玥支付劳动关系经济补偿金216924.5元。4、14764号案的诉讼费由毕玥承担。

一审法院判决：一、确认毕玥与富利公司于2018年6月1日解除劳动关系；二、在本判决生效之日起3日内，富利公司一次性向毕玥支付2018年4月1日到2018年5月31日工资差额11000元；三、在本判决生效之日起3日内，富利公司一次性向毕玥支付解除劳动关系经济补偿216924.5元；四、在本判决生效之日起3日内，富利公司向毕玥退回注册造价工程师注册证书、执业专用章并办理注册造价工程师解聘盖章手续；五、驳回毕玥的其他诉讼请求；六、驳回富利公司的全部诉讼请求。两案受理费共20元由富利公司负担。

判后，毕玥，富利公司均不服，分别提起上诉。

毕玥上诉请求：1.改判原审判决第三项为由富利公司支付解除劳动关系的经济补偿金277226.13元；2.撤销原审判决第五项，判决由富利公司自2018年6月1日起至归还毕玥注册造价工程师注册证书、执业专用章并办理注册造价工程师解聘盖章手续之日止，每日支付给毕玥804元；3.维持原审判决第一、二、四、六项；4.一、二审诉讼费由富利公司承担。上诉理由：一审法院认定事实及适用法律部分有误。1、一审法院认定毕玥应发工资中的社会保险费、住房公积金、企业年金、个人所得税及其他扣款等扣项不属于其工资组成明显有误。根据《广东省工资支付条例》第54条的规定可知，毕玥工资组成中的上述款项均属于毕玥的个人收入，一审法院以实发工资作为计算平均工资的基数显然是错误的。2、《广东省工资支付条例》第四十四条规定，用人单位对工资支付负有举证责任；用人单位拒绝提供或在规定时间内不能提供的，可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。本案富利公司故意不提供毕玥的工资支付凭证，而毕玥已经向法院提供了其个人所得税纳税清单，上面载明的申报金额即为毕玥的工资收入数额，且其他代扣代缴的证据也能佐证毕玥的应发工资情况，但一审法院没有采纳毕玥主张明显有误。3、毕玥离职时已第一时间要求富利公司立即归还注册造价工程师注册证书、执业专用章并办理注册造价工程师解聘盖章手续，但富利公司一直没有归还办理。毕玥因此遭受的再就业影响，相应的损失理应由富利公司承担。综上，恳请二审查明事实，依法改判。

富利公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.依法确认富利公司与毕玥不存在劳动关系；3.依法改判富利公司无需向毕玥支付工程差额与经济补偿金；4.一、二审诉讼费由毕玥、佳利公司承担。上诉理由：一、富利公司与毕玥不存在劳动关系，更不存在未足额支付劳动报酬的情形，因此要求富利公司支付经济补偿金无事实与法律依据。因此，原审判决认定事实不清。（1）毕玥工资由佳利公司发放，且与佳利公司签订了劳动合同；毕玥的代理人在仲裁时也确认毕玥从事的是佳利公司业务范围内的工作，因此，毕玥与佳利公司存在劳动关系的事实清楚，其不可能与富利公司存在劳动关系。（2）富利公司与毕玥只存在证件挂靠关系，之所以与毕玥签订书面劳动合同及为其缴纳社会保险，只因挂靠该注册造价工程师证书的主管政府部门要求，不代表富利公司与毕玥存在劳动关系。二、富利公司向毕玥支付的64555元并不是工资，而是毕玥在富利公司处挂靠注册造价工程师证书，富利公司向毕玥支付的挂证费用。三、原审判决确认毕玥2017年6月至2018年5月的工资均由佳利公司发放，却要求富利公司向毕玥支付2018年4月、5月工资差额，无事实依据。四、按照毕玥提供的工资银行流水，其解除劳动关系前12个月的工资总额为150799.08元，平均月工资为12566.59元，故原审判决认定毕玥平均月工资为18863元错误。综上所述，原审判决认定事实不清，判决结果错误，恳请二审依法查明事实，予以改判。

佳利公司答辩：坚持一审意见。

毕玥针对富利公司的上诉辩称：不同意富利公司的上诉请求。我方在劳动仲裁时的表述是，富利公司与佳利公司的经营范围相同，并没有说毕玥只做佳利公司的业务。

富利公司针对毕玥的上诉辩称：不同意毕玥的上诉请求，坚持己方上诉意见。

对于原审判决查明的事实，本院予以确认。

另查明，毕玥一审中提交了富利公司分别在2007年4月23日、2011年3月10日和2018年4月25日下发的三份《通知》打印件，其中都涉及了毕玥职位的任免；提交了工作证、名片以及用餐证，其中工作证和名片抬头均记载为富利公司、用餐卡显示保利国际广场餐厅用餐卡。富利公司对此均质证表示不予确认。佳利公司表示不知情不予确认。

本院认为：关于富利公司与毕玥是否存在劳动关系的问题。富利公司与毕玥签订有劳动合同，毕玥的社会保险费由富利公司缴纳，毕玥的注册造价工程师证书上登记的用人单位是富利公司，岗位任免通知、工作证、名片、用餐卡等相互印证证实上述资料均以富利公司的名义出具且毕玥工作地点在富利公司工商登记地址。富利公司虽然主张其与毕玥不存在劳动关系、其之所以在2017年7月6日向毕玥支付了64555元，是因为毕玥的注册造价工程师证书挂靠在其处，但对此未能提交任何证据证明，毕玥也不予确认。至于毕玥工资由佳利公司发放的问题，鉴于富利公司与佳利公司的法定代表人相同、经营范围相同、办公地址亦存在一定程度混同，故佳利公司向毕玥发放工资，无论是基于受委托代发还是用工管理混同原因等，都不足以推翻富利公司对毕玥所应承担的用人单位责任。故，富利公司上诉认为其与毕玥不存在劳动关系的理据不足，本院不予采纳。原审法院认定富利公司与毕玥存在劳动关系并判令富利公司依法承担用人单位责任，并无不当，本院予以确认。

关于2018年4月和5月的工资差额问题。根据毕玥提交的银行流水清单显示，毕玥在2018年4月和5月的实发工资数额明显减少，富利公司对此未能作出合理解释，故原审法院责令富利公司对此承担举证不能的法律后果即采信毕玥的主张判令富利公司向毕玥支付该期间的工资差额11000元，合法有据，本院予以认可。

关于劳动合同解除问题。因富利公司单方面降低毕玥的工资报酬，毕玥以此为由解除双方劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同》第四十六条规定用人单位应依法支付经济补偿金的情形。就经济补偿金的计算期限，原审法院依法核定毕玥的工作年限自2007年3月26日至2018年6月1日，故经济补偿金应按照11.5个月工资计算，合法有据，本院予以确认。至于经济补偿金的计算基数，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。……”的规定，毕玥上诉要求按照应得工资计算，有理有据，本院予以采信；原审法院按照银行流水核算出的实发工资计算，于法不符，本院予以纠正。由于富利公司未能提交毕玥的任何工资台账或明细，应自行承担举证不能的后果，故本院依法采纳毕玥提交的个人所得税清单，按照其离职前12个月的个人所得税申报收入额加上上述认定的2018年4月和5月的工资差额后核算出其离职前月平均工资为24331.21元，因此，富利公司本应向毕玥支付解除劳动合同经济补偿金279808.92元（24331.21元×11.5个月），但毕玥主张富利公司向其支付经济补偿金277226.13元，低于该数额，属于对自己权利的处分，本院予以尊重，即判令富利公司向毕玥支付解除劳动合同经济补偿金277226.13元。

关于未返还证章而造成的工资损失问题。毕玥未能提交证据证明该损失的实际发生，故原审法院对此不予支持的处理，并无不当，本院予以维持。本院审理期间，毕玥既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对毕玥的该项上诉请求，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、（二）项之规定，判决如下：

一、维持广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初15485、14764号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项和第六项以及案件受理费负担的决定。

二、变更广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初15485、14764号民事判决第三项为：在本判决生效之日起3日内，富利建设集团有限公司一次性向毕玥支付解除劳动关系经济补偿277226.13元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

两案二审受理费共20元，均由富利建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　婷

审判员　苏韵怡

审判员　印　强

二〇一九年六月十四日

书记员　李颖仪

书记员　郭文蕾