西安海粤股份有限公司与西北电力建设工程监理有限公司,晟元集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事判决书

  陕西省高级人民法院   民事判决书   (2019)陕民终59号   上诉人（原审原告）：西安海粤股份有限公司。 法定代表人：***，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，陕西迈盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：晟元集团有限公司。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，陕西丰瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，陕西丰瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：西北电力建设工程监理有限责任公司。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，陕西宽明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***。 上诉人西安海粤股份有限公司（以下简称海粤公司）因与被上诉人晟元集团有限公司（以下***元公司）、西北电力建设工程监理有限责任公司（以下简称监理公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院(2018)陕01民初846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人海粤公司的法定代表人***及委托诉讼代理人***、**，被上诉人晟元公司的委托诉讼代理人***，被上诉人监理公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 海粤公司上诉请求：1.依法撤销西安市中级人民法院（2018）陕01民初846号民事判决，将本案发回重审，或依法改判。2.本案诉讼费用由两位被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定的基本事实错误。一审判决驳回原告的上述诉讼请求，最重要的依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。但本案事实上并不存在“发包人擅自使用”的情况。一审法院在判决中直接引用的(2014)西中民四初字第00219号民事判决、（2016）陕民终89号民事判决、（2016）最高法民申2659号民事裁定均只涉及百欣花园2、4、5、6、7号楼的交付使用，而根本没有涉及到百欣花园1、3号楼交付使用。第一，2013年6月、9月，因为晟元公司与海粤公司陷入旷日持久的建设工程款纠纷，4、5、6号楼的业主持续上访，在没有竣工验收的情况下，政府出面要求晟元公司将4、5、6号楼的进户门钥匙经海粤公司交付业主。第二，2014年7月在政府组织的海粤公司、晟元公司、业主的协调会上，由于晟元公司实际控制人金中红对参见协调会的上百名业主说，海粤公司欠晟元公司工程款，因此2、7号楼不一定属于交了房款的业主所有。此番言论在业主中引起了愤怒与恐慌，致使业主当着政府工作人员的面破门而入强行占据了2、7号楼的房屋，晟元公司当时报了警，***派出所也出了警。第三，由于1、3号楼的业主持续上访，政府相关部门组织的工作组决定：让晟元公司交房、海粤公司配合、业主接收1、3号楼的房屋。综上所述，这都不是法律意义上的建设工程的竣工、验收及交付。整个百欣花园1-7号楼根本不存在一审判决认定的“工程未经验收合格，但发包人已经擅自使用”的情况。庭审中上诉人提供了证据，但一审法院置之不理。因此一审判决认定的基本事实错误。二、本案一审存在重大程序错误。本案涉及的百欣花园项目1-7号楼及其配套设施存在严重质量问题。上诉人认为只有经第三方专业鉴定机构的专业鉴定，才能对涉案工程是否存在质量问题、工程维修费用等问题给出专业意见，因此在一审中上诉人提交了鉴定申请，一审法庭也多次表示“予以考虑”、“本次开庭就是为了鉴定”，甚至最后一次庭审都还称是为了研究是否鉴定，但竟然突袭判决，在未明确告知申请人是否鉴定并听取意见的情况下，直接越过此程序，做出了上述判决。综上，一审法院认定的基本事实错误，在程序上也存在重大错误，因而适用法律错误，请求二审法院依法发回重审或依法改判。 晟元公司辩称，一、海粤公司所诉赔偿暖气管道、车库、道路工程质量问题不应**元公司承担责任，一审判决驳回海粤公司的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持。1.该项目道路工程并不在晟元公司承包范围内，是海粤公司承包给西安市文园花卉苗木工程有限公司施工的，其质量责任与晟元公司无关。2.该项目车库在尚未完工时，因海粤公司拖欠工程款引发双方进入诉讼并导致车库停工，之后海粤公司便禁止晟元公司入场继续施工，并于2017年11月擅自投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，即便有质量问题也不**元公司承担；3.该项目室外暖气管道于2013年已完工，分户试压已完成，但海粤公司未提供用于试水的水源条件，导致一直无法验收，后尚未验收时便被室外施工单位用土方填埋导致无法验收，2017年海粤公司未经验收便擅自投入使用。双方2014年在西安市中级人民法院的建设工程纠纷案件，西安市中院、陕西省高院、最高人民法院均确认了工程未经竣工验收合格，但已经在实际上经由发包人交付给业主入住使用的客观事实。尽管1、3号楼交付时间比2、7号楼晚，但交付背景和经由海粤公司交付1、3号楼业主的客观事实与2.7号楼是一致的。因此，一审法院根据《合同法》第二百七十九条，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，认定海粤公司擅自使用工程，海粤公司提出的质量问题为非建设工程的地基基础工程或主体结构的质量问题，驳回海粤公司的诉讼请求正确。二、一审未鉴定，不存在程序错误。对于海粤公司提出的鉴定申请，一审专门组织了开庭审理，就其鉴定事项和范围进行了查明，晟元公司对鉴定事宜发表了不同意鉴定的意见。一审经开庭后，未启动鉴定不存在程序错误。1.一审于2018年6月19日完成了证据交换、2018年7月17日庭审。海粤公司在举证期满后，于2018年7月18日向西安市中级人民法院提交了《鉴定申请书》，从程序上来看，海粤公司的鉴定申请超出了法定期限。2.海粤公司鉴定部分事项超出了其诉讼请求范围，与待证事项无关。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”根据该条规定，由于海粤公司起诉的暖气管道、车库质量、道路为非地基基础工程和主体结构问题，即使有质量问题，也不应**元公司承担责任，海粤公司应自行承担擅自使用的责任。另外，海粤公司至今未向晟元公司支付1、3号楼工程款和车库工程款，其无权就1、3号楼和车库主张质量问题。4.海粤公司未因质量受到实际损失。海粤公司声称的2000万经济损失仅凭西安盛友物业管理服务有限公司向海粤公司出具的《致海粤公司函》中声称的消缺、**交房违约金等描述来证明损失，无任何票据支持。5.海粤公司申请鉴定的事项已经不具备鉴定的客观条件。暖气管道2013年就完工，分户试压已完成，但海粤公司未提供用于试水的水源条件，导致一直无法验收，后尚未验收时便被室外施工单位用土方填埋导致无法验收，海粤公司2017年才供暖。此时，暖气管道的状况与四年前相比，必然状态不一致，目前暖气管道的状态完全不代表完工时的状态。另外，第三方施工及物业维护不到位等原因也会导致暖气管道锈蚀。因此，即使鉴定，鉴定结论也无法反映晟元公司施工的工程质量与暖气管道目前状态的关系，鉴定结论缺乏唯一性和关联性，丧失了鉴定结论的客观公正性。同样的道理，道路及车库鉴定也不具备鉴定的客观条件。6.海粤公司已在莲湖法院就工程质量问题起诉晟元公司，其诉讼请求及鉴定事项与本案鉴定事项存在重复。综上，一审法院判决认定事实请求，适用法律正确，不存在任何程序错误，请求依法维持原判。 监理公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应当依法判决维持原审判决，请求依法驳回被答辩人的上诉请求。1.被答辩人是基于另一被上诉人晟元公司违反《建设工程施工合同》的约定请求赔偿，而答辩人与被答辩人的合同关系是基于《建设工程委托监理合同》，被答辩人与被上诉人晟元公司系工程建设法律关系，而被答辩人与答辩人监理公司系委托代理法律关系，故，两者并非同一法律关系。因请求权基础不同，被答辩人如起诉答辩人监理公司承担赔偿责任应基于《建设工程委托监理合同》，不属于建设工程施工合同纠纷，应另案起诉。因此，一审法院在庭审中多次民却告知被答辩人针对答辩人的起诉并非同一法律关系，但被答辩人拒绝撤回对答辩人的起诉，因此，一审法院以此驳回被答辩人要求答辩人承担赔偿责任的诉求并无不当。2.一审中经过多次庭审对涉案的客观事实已经做了充分的查明，案件各方也均提供了充分的证据，根据一审中被上诉人各方提供的证据，已经可以充分证明，涉案房工程已经交付使用，被答辩人对此也是予以认可的。只是在一审中，被答辩人一直在强调交付的原因是因为政府要求其交付，该说辞仅仅是其单方理解的角度，客观事实就是，涉案工程未经验收已经投入使用，且另案判决文书对此也予以确认。视为验收合格。因此，一审法院认定涉案工程已经由被答辩人擅自使用的，被上诉人晟元公司对于被答辩人鉴定的非地基基础工程和主体结构问题不承担质量责任属于认定事实清楚，适用法律正确。综上，请求二审法院维持原审判决，驳回其上诉请求。 海粤公司在一审起诉请求：1.判令晟元公司向原告支付“百欣花园”1、2、3、4、5、6、7号楼暖气管道、车库、道路工程质量问题造成的经济损失2000万元；2.判令晟元公司返还因造假骗取文明工地而支付的文明施工费728万元；3.判令晟元公司向原告支付建设工程发票：4.判令晟元公司向原告赔偿因查封原告房屋导致不能销售而产生的贷款利息损失2006.9483万元；5.判令晟元公司向原告赔偿房地产策划公司广告宣传费58万元；6.本案诉讼费由被告承担；7.判令监理公司对以上全部诉讼请求承担连带责任。 一审法院经审理查明，2010年8月23日，海粤公司（甲方）与晟元公司（乙方）签订补充协议，约定百欣花园项目工程承包范围为1—7号住宅楼、地下车库及沿街商业等项目中的所有工程，总工期850天，开竣工日期自2010年10月1日至2013年元月31日；工程采用包工包料承包方式；双方对合同价款、支付方式等均做了约定。合同签订后，晟元公司即进行施工。 2014年，晟元公司因海粤公司欠付工程款向法院起诉，请求为：一、判令海粤公司立即支付2、4、5、6、7号楼工程款44231382.1元和截止2015年7月8日的逾期付款利息4292077.52元，合计48523459.6元，利息支付至实际履行之日。海粤公司提出反诉请求：一、晟元公司立即撤离百欣花园项目施工场地；二、依法确认晟元公司承建的地下车库质量不合格，晟元公司承担全部修复费用，并赔偿给海粤公司造成的其他损失300万元；三、晟元公司因其擅自停工给海粤公司造成的损失3679736.5元；四、晟元公司立即向海粤公司给付金额为89280732.90元的工程发票。 西安市中级人民法院经审理作出(2014)西中民四初字第00219号民事判决，判决：一、西安海粤股份有限公司于本判决生效后十日内支付晟元集团有限公司工程款44104231.15元；二、西安海粤股份有限公司于本判决生效后十日内支付晟元集团有限公司上述工程款之中17468149.18元的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2013年9月21日计算至实际给付之日）及21549231.26元的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2014年8月15日计算至实际给付之日）。三、驳回晟元集团有限公司关于涉案工程款的其余诉讼请求。四、驳回西安海粤股份有限公司的反诉请求。该份判决中确认：2013年6月21日，晟元公司向海粤公司移交了5号楼的进户门钥匙，2013年9月3日，晟元公司向海粤公司移交了4、6号楼的进户门钥匙，海粤公司均已实际交付业主使用，2、7号楼于2014年5月15日也移交业主入住。关于海粤公司主**元公司开具金额为89280732.90元的工程发票，因未开具发票属于违反行政管理法规的行为，并非民事法律关系，该院对海粤公司该项诉请不予支持。 海粤公司不服上述判决，向陕西省高级人民法院提出上诉，陕西省高级人民法院作出（2016）陕民终89号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决中确认：2013年6月21日，晟元公司向海粤公司移交了5号楼的进户门钥匙，2013年9月3日，晟元公司向海粤公司移交了4、6号楼的进户门钥匙，海粤公司均已实际交付业主使用，4、5、6号楼已经进行了竣工验收。2、7号楼虽未经竣工验收，但已于2014年5月15日移交业主入住。海粤公司上诉提出工程款中不应计取安全及文明施工措施项目费的问题，二审认为，安全防护、文明施工措施费用，是按照国家现行的建筑施工安全、施工现场环境与卫生标准和有关规定，购置和更新施工安全防护用具及设施、改善安全生产条件和作业环境所需的费用。故海粤公司的该项上诉理由不能成立。关于海粤公司上诉提出一审保全存在错误的问题，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十八条规定，如果保全措施存在错误，造成损害的，应当通过国家赔偿程序予以解决。关于海粤公司上诉提出晟元公司应开具工程发票的问题，发票机税收管理是相关行政机关的行政权范畴，不属于法院职权调整范围。关于海粤公司上诉提出晟元公司应开具发票的问题，根据《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国发票管理办法》的规定，税务机关负责发票管理工作。因此，发票机税收管理是相关行政机关的行政权范畴，不属于法院职权调整范围。故一审处理并无不当。海粤公司的该项上诉理由不能成立。 海粤公司仍不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院作出(2016)最高法民申2659号裁定：驳回西安海粤股份有限公司的再审申请。该裁定书中确认：“涉案工程虽然未经竣工验收合格，但已经在实际上经由发包人交付给业主入住使用”。最高法院审查认为：“首先，对于一审法院查明的有关涉案工程已经交付业主使用的事实，海粤公司没有提交证据加以推翻，故其以该事实认定错误为由申请再审缺乏事实依据。由于海粤公司已将涉案房屋实际交付业主使用，二审判决认定涉案工程已经构成实际交付，并无不当。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的是建设工程施工合同无效后结算工程价款的一般原则，体现的主要理念是在承包人提供的建筑产品合格时，即应当予以折价补偿，本案中，涉案工程虽然并未竣工验收合格，但已经在实际上经由发包人交付给业主住入使用，海粤公司也并未举证证明涉案工程存在质量不合格等问题，故二审法院结合《最高人民法院关干审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定，认定涉案工程具备了支付工程价款的基本条件，符合本案实际，并无明显不当。…再次，根据《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国发票管理办法》的规定，发票及税收管理属于税务机关的行政权范畴，不属于人民法院民事案件的管辖范围。二审法院据此驳回海粤公司提出的索要发票的反诉请求，适用法律正确。 一审庭审中查明，涉案工程中暖气管道工程确**元公司施工，小区道路非被告施工。原告称被告的管道施工的收尾工作未完成，也未进行验收；被告称小区和楼体之间的连接做完，小区与公共供热系统的连接没有做完，分户试压已完成，但海粤公司未提供用于试水的水源条件，导致一直无法验收，后被室外施工单位用土方填埋导致无法验收。双方对暖气管道工程没有经过验收的事实均认可。原告称，交付业主使用是事实，但称非原告原因交付使用，而是因业主集体上访，政府开协调会要求交付使用。原告并向法庭提交政府协调处理“百欣花园”问题的相关文件。在西安市城乡建设委员会2017年7月27日给市政府的请示报告中显示，“矛盾纠纷：2014年3月，开发公司海粤公司与施工单位浙江晟元公司产生合同纠纷，浙江晟元公司以海粤公司拖欠工程款为由，停止1#、3#楼施工，并将2#、7#楼商业门面房上锁，拒绝交付给海粤公司。后经多方协调，浙江晟元公司和海粤公司已将合同纠纷诉讼至市中级人民法院，并勉强将2#、7#楼交付群众。按照海粤公司与业主签订的合同约定，1#、3#楼的420户交付时间为2014年4月15日，后开发***延期交房时间为2014年7月30日。业主因工程停工和不能按期交房开始上访。该项目引起群众不断上访的核心原因是因为承建该经适房项目的开发公司，对群众购房资金使用不当，形成与施工单位，材料供应单位，供电等社会服务单位的欠款无法支付。同时，还存在将群众上缴的大修基金挪作他用的行为”。 原告为证明其损失，原告向该院递交了鉴定申请，请求鉴定事项：1.百欣花园1-7号楼暖气管道材料、施工是否符合工程设计要求，暖气管道锈蚀、炸裂的原因及损失金额；2.百欣花园1-7号楼地下车库施工是否符合工程设计要求，车库漏水原因及损失金额；3.百欣花园1-7号楼路面入户门台阶散水下沉、塌陷的原因是否是房屋施工及回填土不符合工程设计要求规范所致及其损失金额。 被告认为，本案争议的工程已经交付使用，按照最高法院的司法解释，工程未经验收合格，但发包人已经擅自使用的，且由于其提出的鉴定事项为非地基基础工程和主体结构问题，根据法律规定，晟元公司不应承担质量责任，法院应不予准许其鉴定申请。海粤公司申请鉴定的事项已经不具备鉴定的客观条件。暖气管道2013年就完工，分户试压已完成，但海粤公司未提供用于试水的水源条件，导致一直无法验收，后尚未验收时便被室外施工单位用土方填埋导致无法验收，海粤公司2017年才供暖。此时，暖气管道的状况与四年前相比，必然状态不一致，目前暖气管道的状态完全不代表完工时的状态。 一审经审查，原告的第2项、第3、第4项诉讼请求，生效判决已经做过处理；对于第5项、第6项诉讼请求，与本案施工合同纠纷非同一法律关系。经法庭向原告释明，原告坚持其诉讼请求。 上述事实，有2010年8月23日原、被告签订补充协议，(2014)西中民四初字第00219号民事判决，（2016）陕民终89号民事判决、(2016)最高法民申2659号裁定及庭审笔录等在卷佐证。 一审法院经审理认为，原、被告2010年8月23日签订补充协议，被告晟元公司依合同对百欣花园1-7号楼进行了施工，该项目车库在尚未完工时，因海粤公司拖欠工程款引发双方进入诉讼并导致停工。原一、二审判决及最高人民法院裁定，均确认该工程未经验收现已交付使用的事实，原告庭审中亦认可。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用”；最高人民法院《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条明确规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。根据上述规定，竣工验收合格是工程合法使用的前提。在建设工程未经过验收的情况下，发包人违反法律规定，擅自或强行使用，即可视为发包人对质量的认可，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。发包人使用未经验收的工程，其应当预见工程质量可能会存在质量问题，不经验收即擅自使用，直接说明发包人对可能存在的质量不合格工程予以认可。本案原告要求鉴定的“暖气管道材料、施工是否符合工程设计要求，暖气管道锈蚀、炸裂的原因及损失金额”；也并非建设工程的地基基础工程或主体结构的质量问题。另外，原告称系因政府协调会要求交付业主入住，而并非擅自使用。根据政府相关部门调查情况及法院作出的生效判决认定的事实，该项目引起业主不断上访的核心原因是因为承建该经适房项目的开发公司，对业主购房资金使用不当，形成对涉案工程施工单位，材料供应单位，供电等社会服务单位的欠款无法支付，致使工程无法及时完工，业主无法及时入住而引起业主上访，政府相关部门为履行维稳职责进行解决。但是，即使政府协调要求尽快将房屋交付业主使用，但政府并未准许原告不按法律规定进行验收即交付业主使用，故政府的协调也不能成为发包人不进行验收而交付使用的理由。综上，工程未经验收合格，但发包人已经擅自使用的，对于发包人主张的质量损失，依法不应当支持，故该院对原告提出的鉴定申请，亦不予支持。 原告将多个不同法律关系的诉请在一个案件中起诉，原告在法院释明后，仍坚持其原来的诉讼请求，该院依据原、被告之间的建设工程施工合同关系，仅对涉及该基础法律关系的相关请求进行处理。对于其第2项、第3项诉讼请求，生效判决已经做过处理；对于第4项、第5项诉讼请求，与本案施工合同纠纷非同一法律关系，故在本案中均不予涉及（此处一审法院关于诉讼请求的引用存在笔误，本院予以纠正）。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定（此处一审法院存在笔误，本院予以纠正），判决如下：驳回原告西安海粤股份有限公司要求判令被告晟元公司向其支付“百欣花园”1、2、3、4、5、6、7号楼暖气管道、车库、道路工程质量问题造成的经济损失2000万元的诉讼请求。本案案件受理费281447元（原告预交），由原告西安海粤股份有限公司负担。 本院二审经审理查明，一审查明的事实基本清楚，本院予以确认。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了以下证据。 上诉人海粤公司提交了五组证据材料：第一组证据，《百欣花园经适房遗留问题专题会议会议纪要》，证明直到2018年4月26日，以西安大兴新区管委会建设局为主的政府相关部门一直在协调百欣花园项目。该项目不存在未经竣工验收，上诉人擅自使用的情况。第二组证据，《情况说明》，证明直到2018年4月26日，以县大兴新区管委会建设局为主的政府相关部门一直在协调百欣花园项目。该项目不存在未经竣工验收，上诉人擅自使用的情况。第三组证据，《申请更换小区暖气管道连（联）**》，证明被上诉人晟元集团有限公司承建的百欣花园1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#楼暖气管道存在质量问题。第四组证据，《关于解决百欣花园遗留问题的督促函》，证明直到2019年4月16日，以西安大兴新区管委会建设局为主的政府相关部门一直在协调百欣花园项目。该项目不存在未经竣工验收，上诉人擅自使用的情况。第五组证据，证人证言，证明案涉房屋存在质量问题。 晟元公司质证意见为：对第一组证据，真实性无异议。关联性及证明目的均有异议。会议纪要并未推翻海粤公司在工程未经竣工验收情况下，擅自使用工程的客观事实。会议纪要也未准许海粤公司不进行验收就将房屋交付使用。因此，海粤公司无权在擅自使用工程后对工程质量提出异议。对第二组证据，真实性、关联性及证明目的均有异议。对证据形式要件也有异议。该情况说明并非书证，为证人证言，证人应某某。同时，该情况说明并未推翻海粤公司在工程未经竣工验收情况下，擅自使用工程的客观事实。会议纪要也未准许海粤公司不进行验收就将房屋交付使用。因此，海粤公司无权在擅自使用工程后对工程质量提出异议。对第三组证据，真实性、关联性及证明目的均有异议。联名书不能证明暖气质量问题，更不能证明暖气质量问题为晟元公司原因导致。对第四组证据，真实性无异议。关联性及证明目的均有异议。督促函并未推翻海粤公司在工程未经竣工验收情况下，擅自使用工程的客观事实。会议纪要也未准许海粤公司不进行验收就将房屋交付使用。因此，海粤公司无权在擅自使用工程后对工程质量提出异议。对第五组证据，1.其证明的主要内容都是对车库、道路和暖气存在质量问题的证人证言，这和本案上诉人上诉的请求以及事实和理由是没有关联性的，上诉人没有提到任何质量问题。2.证人均描述的是暖气管道、道路或者车库的实际状态，这个状态证人证言不能证明是晟元公司导致的，因为其中有存在不让晟元公司继续施工，而是海粤公司施工后造成的，故证人证言对本案的待证事实没有任何效力。 监理公司质证意见为：对第一组证据，真实性、合法性认可，对其关联性及证明目的均不认可。该证据只能证明政府部门对上诉人海粤公司开发的工程项目产生的问题进行协调，但不能证明就是被上诉人负责监理的工程范围内；与上诉人所证明的“不存在擅自使用”的情况并无直接关联，也不能直接证明；该证据与本案被上诉人西北电力建设工程监理有限公司无关联。对第二组证据，真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。签字的真实性无法核实，且该组证据的内容只能说明上诉人停工，但不能说明业主与上诉人发生纠纷的原因本案所诉的质量问题还是另有其它工程款欠款问题。同时与上诉人主张证明目的并无直接关联，属于上诉单方的扩大解释与理解。对第三组证据，真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。签字的真实性无法核实，且涉案工程房屋已经实际交付入住。也不能单凭几个人的签字就能证明工程质量有问题，也不能证明质量的原因是什么，更不能直接证明被上诉人西北电力承担相关责任。对第四组证据，真实性合法性认可，对关联性及证明目的均不认可。该证据的形式要件不符合法律规定，出具该督促函的是领导小组，并不是独立的法人单位，同时，也没有负责人及经办人签字，不能作为证据使用；该证据证明的内容并不能直接证明与涉案工程有直接关系，也不能证明产生的原因是什么。对第五组证据，与晟元公司意见一致。 被上诉人晟元公司提交了两组新证据材料：第一组证据，民事起诉状、《工程质量鉴定申请书》。证明目的为海粤公司提出的质量鉴定事***法院正在进行的诉讼已经涉及，本案起诉为重复起诉。并且在莲湖法院的案件中，海粤公司已经提出了鉴定申请。因此，中院未同意海粤公司提出的鉴定申请正确。第二组证据，《关于“百信花园小区遗留问题的请示”》、公告、告业主书、告知书。证明目的为1.1号楼和3号楼不能按期交房的原因在海粤公司；2、海粤公司已于2015年底向业主交付1号楼和3号楼房屋。该房屋已使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，海粤公司无权提出质量问题。 海粤公司质证意见为：对第一组证据，真实性、合法性和关联性均不予认可，对第二组证据，真实性不予认可。 监理公司质证意见为：真实性、合法性、关联性均无异议。 本院认证意见：对上诉人海粤公司提供的五组证据，能够反映出案涉项目小区道路、供暖管道、地下车库等存在问题，但不能实现其未擅自使用的证明目的。对被上诉人晟元公司提供的两组证据，本院予以认定。 本院认为，本案的争议焦点在于：1.一审判决认定的基本事实是否错误，也就是说本案是否存在发包人擅自使用的情况；2.海粤公司应否承担案涉百欣花园项目1-7号楼及其配套设施质量问题责任；3.一审是否存在重大程序错误。关于本案是否存在发包人擅自使用的情况。根据双方提供的证据，包括入住业主反映房屋质量问题以及政府协调解决供暖问题等函件，能够证明案涉项目在验收前已经存在交付业主使用的情况。故一审法院认定发包人已经擅自使用案涉房屋并无不当。关于海粤公司应否承担案涉百欣花园项目1-7号楼及其配套设施质量问题责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”海粤公司认为案涉项目小区道路、暖气管道、地下车库存在质量问题，但上述质量问题并非地基基础工程和主体结构质量问题。海粤公司已经擅自使用案涉项目，现又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，应当不予支持。关于一审是否存在重大程序错误。海粤公司向一审法院提交了《鉴定申请书》，要求对暖气管道、车库漏水、道路沉降等工程质量问题进行鉴定。晟元公司不同意申请鉴定，并提交了书面意见。海粤公司主张的暖气管道、车库漏水、道路沉降等工程质量问题并非地基基础工程和主体结构质量问题。在海粤公司已经擅自使用案涉项目的情况下，对上述质量问题鉴定将无谓拖延诉讼期限和增加诉讼成本，不符合经济效率的诉讼原则，故该项鉴定申请并不具有合理性和必要性。一审法院依法可不予准许。海粤公司认为一审法院未准许其鉴定申请存在程序错误的上诉理由不能成立。 综上所述，西安海粤股份有限公司上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费141800元，由西安海粤股份有限公司负担。 本判决为终审判决。   审 判 长  *** 审 判 员  *** 审 判 员  ***   二〇一九年七月九日   书 记 员  张   瑞   -1-