江苏建玉建设工程有限公司与连云港市市政公用有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

连云港市海州区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏0706民初4475号

原告：江苏建玉建设工程有限公司，住所地连云港市海州经济技术开发区经一路16-8号。

法定代表人：李俭玉，总经理。

委托诉讼代理人：詹恒展、马乾云，江苏田湾律师事务所律师。

被告：连云港市市政公用有限公司，住所地连云港市海州区朝阳东路72号。

法定代表人：王连帅，董事长。

委托诉讼代理人：徐道波、杨荣，江苏云台山律师事务所律师。

第三人：无锡市政建设集团有限公司，住所地无锡市惠山区堰桥街道西业路38号。

诉讼代表人：无锡融海投资咨询有限公司。

负责人：梁军亮，该公司管理人的负责人。

原告江苏建玉建设工程有限公司（以下简称建玉公司）与被告连云港市市政公用有限公司（以下简称连云港市政公司）及第三人无锡市政建设集团有限公司（以下简称无锡市政公司）建设工程施工合同纠纷，本院于2019年5月20日立案。立案后，本院依职权追加无锡市政公司为本案第三人。无锡市政公司向本院提出管辖权异议，本院依法驳回其申请。后本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告建玉公司的法定代表人李俭玉及该公司的委托诉讼代理人詹恒展、马乾云，被告连云港市政公司的委托诉讼代理人徐道波、杨荣到庭参加诉讼。第三人无锡市政公司经传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

原告建玉公司向本院提出以下诉讼请求：1.判令被告支付工程款7820078.67元；2.确认原告对涉案建设工程享有优先受偿权；3.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告系被告发包工程的实际施工人，第三人无锡市政公司将其承包的盐河南路（新孔南路-迎宾大道）新建工程分包给原告实际施工，同时签订了《工程分包合同》，合同价3000万元（以最终审计价为准）。原告按计划施工，现已完成部分工程量。2019年1月3日，无锡市政公司进入破产程序，无法向原告支付进度工程款。现诉至法院，请求判如所请。诉讼中，原告自愿撤回第2项诉讼请求。

被告连云港市政公司辩称：1.第三人未经被告同意将涉案工程分包给原告属于违法分包，违反被告与第三人之间的合同约定。2.如涉案工程确系原告实际施工，被告愿意将相应工程款在预留质保金后支付工程款。3.被告已支付第三人进度款879万元，至于第三人是否将该款支付给原告，被告不知情。对于剩余工程款，根据合同约定应当以审计为准，被告同意以审计结果支付进度款。

第三人无锡市政公司未到庭，提交答辩状述称：1.根据合同约定，最终工程量以审计为准，涉案工程审计结果未出，工程款暂无法确定，原告主张工程款的条件未成就。2.我公司为总承包方，现已进入破产重整程序，原告不能主张连云港市政公司在欠付工程款范围内给付工程款。《建设工程司法解释》第二十六条规定的发包方在欠付工程款范围内承担责任应该不包括承包人破产的情况。因我公司作为承包人已破产清算，根据《企业破产法》第十六条的规定，债务人不能向任何个别债权人单独清偿债务。本案发包方的欠付工程款应认定为我公司的债权，由管理人予以清收，案涉债务应当依法申报债权。如果仍然适用《建设工程司法解释》第二十六条，则属于变相向个别债权人单独清偿，侵害了其他债权人的合法权益。3.我公司应为有独立请求权的第三人。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2015年3月10日，第三人无锡市政建设集团有限公司（以下简称无锡市政公司）中标被告连云港市城市建设投资集团有限责任公司（以下简称连云港城投公司）发包的盐河南路（新孔南路-迎宾大道）新建工程施工项目。2015年4月28日，连云港城投公司（甲方）与无锡市政公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定甲方将“盐河南路（新孔南路-迎宾大道）新建工程”发包给乙方，工期120天，开工时间以甲方书面开工报告为准，合同价119243200.98元。合同第三部分专用条款第六条约定，本合同价款采用固定单价方式。第26条约定，工程款（进度款）支付的方式和时间（付款基数为：扣除治理维修金的价款即合同价的5％、有关甲方代收代缴费用）：工程完工经验收合格后二十日内付至付款基数40％，一年内付至付款基数的70％，余款二年内付清，质量保修金在保修期满无质量问题后一个月内付清（无息），该合同签订后，无锡市政公司于2015年5月进场施工。合同第38.1条约定，本工程不得转包或者擅自违法分包，对确需分包的特殊专业工程须经发包人确认。第47.4条约定，工程竣工结算接受发包人委托的审计单位审计，审计以发包人送审价为基数，核减额在5％以内的，审计费全部由发包人支付；核减额超过5％的，审计费全部由承包人支付。合同还约定了其他事项。

2017年9月6日，连云港城投公司与无锡市政公司签订《补充协议》，对原合同第三部分专用条款第26条进行了变更，工程款（进度款）支付的方式和时间变更为：承包人每季度末提交已完工程量报告，经监理、跟踪审计单位审查，签发工程款支付报审表，经发包人确认后二十日内支付至完成合同内工程价款的40％，工程完工经验收合格并完成工程审计决算后两年内付至审定价的95％，余款在保修期满无质量问题后一个月内付清（无息）。

在合同履行过程中，无锡市政公司（甲方）与连云港佰安通市政工程有限公司（乙方，后名称变更为原告建玉公司）签订《工程分包合同》，约定甲方将盐河南路新建工程K1+220-K2+040标段转包给乙方施工，日期自2016年3月1日至12月31日。合同价暂定3000万（以最终审计价为准），合同第7.1条约定，乙方同意在甲方收到建设单位工程款后再同等比例支付给乙方。当建设单位工程款不到位时，乙方不得因此延误工期，并应配合甲方共同催要工程款。第7.5条约定，乙方按建设方审计后的工程造价让利2.5％。付款时乙方应出具有效发票。第14.3条约定，乙方对经建设单位、审计单位、甲方确认的结算造价必须认可。第15.1条约定，本工程保修期2年，保留金额为结算价款的5％。合同签订后，原告对该合同项下的工程进行了实际施工，后因征地拆迁问题工程未完工。

2018年11月7日，因无锡市政公司未能偿还到期债务，其债权人中南无锡路桥集团股份有限公司向无锡市惠山区人民法院申请无锡市政公司破产重整。无锡市惠山区人民法院于2019年1月3日受理该破产重整申请，并于同年1月7日指定无锡融海投资咨询有限公司担任无锡市政公司的管理人。无锡市政公司未能继续履行施工合同，且拖欠原告工程款，故原告诉至本院。

诉讼中，本院依职权追加无锡市政公司为本案第三人，无锡市政公司向本院提出管辖权异议，本院于2019年6月14日作出（2019）苏0706民初4475号民事裁定书，以其为无独立请求权第三人无权提出管辖权异议为由驳回其申请。无锡市政公司未提出上诉。

2019年8月21日，连云港市正昊工程咨询有限公司受连云港市政公司（原城投公司）委托对案涉工程已完工工程量出具审计报告，审定总价为36554712.64元，核减率为35.96％，扣除承包人应付审计费615678.44元后的审定总价为35939034.20元，建玉公司实际施工的K1+220-K2+040标段审定价为10973078.67元。庭审中，无锡市政公司未到庭，建玉公司自认收到无锡市政公司工程款3153000元，并对扣除5％质保金无异议。此外，连云港市政公司已实际支付无锡市政公司工程款8790000元。

另查明：连云港佰安通市政工程有限公司于2017年11月6日将名称变更登记为原告建玉公司，连云港城投公司于2018年6月5日将名称变更登记为连云港市政公司。

再查明：无锡市政公司还将案涉工程分包给江苏广实建设工程有限公司实际施工。原告江苏广实建设工程有限公司与被告连云港市政公司及第三人无锡市政公司建设工程纠纷一案亦在本院审理，江苏省连云港市中级人民法院（2019）苏07民辖终105号民事裁定书认定，无锡市政公司系无独立请求权第三人。

本院认为，连云港市政公司将案涉建设工程发包给无锡市政公司，无锡市政公司违反法律规定和合同约定将其承包的建设工程分包给建玉公司施工，本案系实际施工人建玉公司突破合同相对性直接向发包人连云港市政公司主张工程款的案件。对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定赋予了实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的权利，建玉公司请求发包人连云港市政公司在欠付工程款范围内承担工程款给付责任于法有据，且连云港市政公司亦同意将工程款直接支付给建玉公司，故本院对其请求予以支持。

无锡市政公司主张其系有独立请求权第三人，并以其破产为由要求本案适用《企业破产法》的相关规定。对此，本院认为，虽然无锡市政公司处于破产重整期间，但建玉公司并未向其主张权利。此外，本院（2019）苏0706民初4475号管辖权异议民事裁定书、江苏省连云港市中级人民法院（2019）苏07民辖终105号民事裁定书均已认定无锡市政公司为无独立请求权第三人，且该法律文书已发生法律效力。故无锡市政公司上述主张不能成立，本院不予采纳。

关于无锡市政公司应付工程款。根据审计报告，建玉公司所施工工程的审定价为10973078.67元，而根据《工程分包合同》，建玉公司需给予无锡市政公司审定价2.5％的让利，该合同虽因违法分包归于无效，但合同关于工程款结算的相关约定依法仍可参照适用，故双方结算价应为10698751.70元（10973078.67元×97.5％）。因该合同还约定保留结算价5％的质保金，且建玉公司对此无异议，故扣除质保金后的工程款数额为10163814.12元（10698751.70元×95％）。建玉公司自认无锡市政公司已付3153000元，因无锡市政公司未到庭对付款事实举证，应承担不利法律后果，本院对建玉公司自认事实予以确认。据此，无锡市政公司应支付建玉公司工程款7010814.12元（10163814.12元-3153000元）。

关于连云港市政公司欠付工程款。案涉工程竣工结算总价为35939034.20元，连云港市政公司已实付无锡市政公司工程款8790000元，欠付数额为27149034.20元（35939034.20元-8790000元）。根据《建设工程司法解释二》的规定，连云港市政公司应在该款项范围内向建玉公司承担工程款给付责任。

建玉公司自愿撤回工程优先受偿权的诉请，本院予以确认。

综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告连云港市市政公用有限公司于本判决生效之日起十日内在欠付第三人无锡市政建设集团有限公司工程款27149034.20元范围内给付原告江苏建玉建设工程有限公司工程款7010814.12元；

二、驳回原告江苏建玉建设工程有限公司其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费81800元（原告已预交），由原告建玉公司负担8465元，由被告连云港市政公司负担73335元，被告负担部分于给付上述款项时一并给付原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费（按照上诉请求金额计算）。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，账号：10×××94（汇款后将汇款凭证复印件交本院随卷移送）。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。

审　判　长　　于华天

人民陪审员　　郭家民

人民陪审员　　于银华

二〇一九年十一月二十日

书　记　员　　孙艳薇

法律条文附录

一、法律条文

【一】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

【二】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释（二）》

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

【三】《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张有责任提供证据。

二、上诉须知

根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：

当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。

上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。

本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。