***、西宁善行装饰装潢有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）青01民终2497号

上诉人（原审被告）：***，户籍所在地：山东省平邑县，现住西宁市。

委托诉讼代理人：何阳、贾璐羽，北京大成（西宁）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：西宁善行装饰装潢有限公司，住所地：青海省西宁市城中区滨河南路****楼****。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：何阳、贾璐羽，北京大成（西宁）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：谢海金，住青海省格尔木市。

委托诉讼代理人：姜新梅，青海知樾律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青海佳翔建筑工程有限公司，住所地：青，住所地：青海省格尔木市食品街********>

法定代表人：谢海金，该公司总经理。

委托诉讼代理人：姜新梅，青海知樾律师事务所律师。

上诉人***、西宁市善行装饰装潢有限公司（以下简称西宁善行公司）与被上诉人谢海金、青海佳翔建筑工程有限公司（以下简称青海佳翔公司）合同纠纷一案，本院于2021年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人***、西宁善行公司上诉请求：依法撤销（2021）青0103民初2531号民事判决书，改判驳回谢海金、青海佳翔公司一审的全部诉讼请求；本案一、二审案件受理费由谢海金、青海佳翔公司承担。事实与理由：***与谢海金签订的两份《老年宜居环境建设旧楼加装电梯工程合同书》及两份《补充协议》。合同约定电梯承包数量为50台，每台21万元，《补充协议》约定诚信金为5万元。两份合同书的诚信金共计10万元。该10万元诚信金经谢海金任法定代表人的青海佳翔公司的账户转入***任法定代表人的西宁善行公司的账户；***与案外人陈跃平（陈耀平）签订的《陕西省老年宜居环境建设旧楼加装电梯工程合同书》及《补充协议》约定电梯承包数量为100台，每台27万元。诚信金为20万元，其中10万元是该份合同项下的诚信金，该10万元有陈跃平向***出具的《收条》予以证明。该份合同项下的施工内容，由谢海金实际履行并由其施工队进场施工，故该部分诚信金本应由谢海金交纳。另外10万元系谢海金向***支付的中介费。因本案《陕西省老年宜居环境建设旧楼加装电梯工程合同书》及《补充协议》的签订均经谢海金同意，谢海金当时不在西安，谢海金指示***与案外人陈跃平签订合同。***已经促成谢海金与案外人陈跃平合同的成立及实际履行。上述事实有***和谢海金的聊天记录可证明。一审认定《陕西省老年宜居环境建设旧楼加装电梯工程合同》工程项目未开工系认定事实错误。请求二审法院查明事实，依法支持***及西宁善行公司的上诉请求。

谢海金及青海佳翔公司辩称：***与陕西中晨春辉建筑有限公司以及陈跃平之间签订的合同与谢海金及青海佳翔公司无关，与本案法律关系无关。***对于陈跃平的身份记忆混乱，先肯定后否定，在上诉状中陈述其与案外人陈跃平签订合同书及补充协议项下的诚信金为10万元，该10万元是谢海金转给***，再由其转给陈跃平，并有收条为证。接下来又称经谢海金同意，***与陈跃平签订合同及补充协议，约定诚信金，10万元是该份合同项下的诚信金，又称***已经促成谢海金与案外人陈跃平合同的成立及实际履行，***应当收取中介费，形成逻辑错误。根据相关法律法规，依法成立的合法有效的建设施工合同、发包方有权在应付的工程款中预留保证金，而不是提前收取所谓的诚信金，***的上诉理由无理论根据。请求二审法院查明事实，维持原判。

谢海金、青海佳翔公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法解除谢海金与***签订的《老年宜居环境建设旧楼加装电梯工程合同书》；2、依法判令***及西宁善行公司偿还谢海金工程保证金300000元；3、本案诉讼费由***及西宁善行公司承担。

一审法院认定事实如下：2020年6月29日、2020年6月30日***（甲方）与谢海金（乙方）签订了两份内容一致的《陕西省老年宜居环境建设旧楼加装电梯工程合同》，约定由谢海金（乙方）负责加装电梯，工程地点仅写明陕西省，未写明具体地点。进场时间：以住建局和建设方的施工许可及进场通知为准，大约2020年6月29日至2022年6月29日（根据疫情这一特殊情况可以顺延进场时间）。数量及单价：承包数量50台，每台2100**元（含税）。付款方式：电梯安装结束七日内甲方组织有关部门验收，验收合格十五日内给乙方拨付工程款95％，一年期满无质量问题付清剩余5％。2020年6月29日、2020年6月30日***（甲方）与谢海金（乙方）签订了两份内容一致的《补充协议》，约定谢海金于签订合同的3个工作日内向***支付50000元进场保证金，支付方式是转入***所持有的西宁市善行装饰装潢有限公司账户，完成一个批次10台电梯土建工程，无息退还进场保证金。2020年6月30日谢海金通过青海佳翔公司向西宁市善行公司转入上述两个合同及补充协议所约定的进场保证金100000元。2020年7月3日***通过微信告知谢海金需支付200000元，其中100000元为保证金，100000元为提前给付的辛苦费，***向谢海金发送了***（乙方）与案外人陈跃平（甲方）签订的《陕西省老年宜居环境建设旧楼加装电梯工程合同》，合同约定***（乙方）在陕西省咸阳市加装电梯，数量及单价：承包数量100台，每台2700**元（含七个点税）。同日，谢海金向***转账200000元。但谢海金与***未就上述工程签订书面合同，也未与案外人陈跃平签订相关合同。庭审中，谢海金、***均认可2020年6月29日、2020年6月30日***（甲方）与谢海金（乙方）签订的两份内容一致的《陕西省老年宜居环境建设旧楼加装电梯工程合同》工程项目未开工。现谢海金认为***收取300000元履约保证金的工程不存在，要求***退还，诉至法院。

另，谢海金系青海佳翔公司的法定代表人，***系西宁市善行公司的法定代表人。

一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。谢海金与***均不具有建设工程施工资质，双方签订的两份《陕西省老年宜居环境建设旧楼加装电梯工程合同》及《补充协议》违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效。因无效的合同自始没有法律约束力，故谢海金请求解除与***于2020年6月29日、2020年6月30日签订的《陕西省老年宜居环境建设旧楼加装电梯工程合同》主张，不予支持。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。且本案中上述两个合同中约定的工程也未进行开工建设，故***应向谢海金返还工程保证金100000元。2020年7月3日谢海金给付***的200000元中包括100000元履约保证金以及提前给付的辛苦费100000元，因双方不存在支付履约保证金的合同依据，且***也未促成合同成立，故***应向谢海金返还上述款项中的100000元的履约保证金及100000元的辛苦费即居间费用。因合同的主体为谢海金与***，而非青海佳翔建筑工程有限公司、西宁市善行装饰装潢有限公司，故谢海金要求西宁市善行装饰装潢有限公司返还履约保证金、以及青海佳翔建筑工程有限公司要求***、西宁市善行装饰装潢有限公司返还履约保证金的诉讼请求，不具有事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百四十三条、第一百五十五条、第一百五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2020﹞25号）第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，遂判决：一、***于判决生效之日起十日内向谢海金返还履约保证金及居间费300000元。二、驳回谢海金的其他诉讼请求。三、驳回青海佳翔建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费5800元，减半收取计2900元，由***负担。

二审中，谢海金提交欠条、《陕西省2000年前旧楼改造加装电梯施工劳务合同》、情况说明、一次性赔偿协议书、刘仕君身份证复印件及施工照片，拟证明陈跃平承诺将10万元的诚信金退还给***，***应将10万元的诚信金退还给谢海金；谢海金加装电梯的合同是与格尔木某安装公司签订的，与***无关，***电话微信录音内容中涉及的涉案工程所说的合同的内容系***剪辑拼凑与谢海金之间谈话。情况说明证明袁东杰与谢海金承揽的是陕西渭南的电梯安装合同，***与谢海金电话谈到的合同内容是合阳县面粉厂电梯安装工程，本案所涉及工程从未开工。施工图片是谢海金与袁东杰承包的电梯工程施工进程的记录。人身损害赔偿协议书是袁东杰与谢海金合阳县面粉厂电梯安装合同时刘仕君受伤的事实。

***质证认为，谢海金出示的欠条时间是2020年1月9日，而***代谢海金签订合同的时间2020年7月，时间不符。《陕西省2000年前旧楼改造加装电梯施工劳务合同》与本案无关，谢海金与***录音中明确谈论的是陕西的合同，没有提到格尔木工程。谢海金认为录音系拼凑与事实不符。***作为自然人不具备发包人身份，谢海金在签订合同之前就已明知，且***将案涉工程介绍给谢海金。人身损害赔偿协议书及施工图片的三性均不认可，与本案无关。

对谢海金提交的上述证据，本院认为，欠条系打印件，且落款时间为案涉合同签订时间之前。《陕西省2000年前旧楼改造加装电梯施工劳务合同》、情况说明、一次性赔偿协议书、刘仕君身份证复印件及施工照片无其他相应证据佐证。对上述证据的证明效力本院不予采信。

经二审审理查明，一审法院查明的事实属实，二审予以确认。

本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。2020年6月29日、2020年6月30日***（甲方）与谢海金（乙方）签订两份内容一致的《陕西省老年宜居环境建设旧楼加装电梯工程合同》，该合同未能实际履行，对此事实双方均无异议。故2020年6月30日谢海金通过青海佳翔公司向西宁善行公司转入上述两个合同及补充协议所约定的进场保证金100000元***应向谢海金退还。

2020年7月3日***（乙方）与案外人陈跃平（甲方）签订的《陕西省老年宜居环境建设旧楼加装电梯工程合同》及补充协议，合同约定***（乙方）在陕西省咸阳市加装电梯，数量及单价：承包数量100台，每台2700**元（含七个点税）。对该合同的签订，谢海金在微信中称：“只要过程顺利，到时我拿出一部分钱。拿给你，你看着处理“、”“…名字我俩一块签也行，你签上也行…”***微信中向谢海金问“款你看你是打给他还是打给我”，谢海金称：“我还是打给你就行了”，***又微信告知谢海金“200000元，其中100000元为保证金，100000元为提前给付的辛苦费，剩下的进场后再给”。谢海金回复：“好的”、“下午我打过去”，同日，谢海金向***转账200000元。***即向案外人陈跃平转账100000元。陈跃平向***出具收条并写明：“今收到***电梯诚信金壹拾万元整（100000）”。***亦向谢海金发送了***（乙方）与案外人陈跃平（甲方）签订的《陕西省老年宜居环境建设旧楼加装电梯工程合同》。上述聊天记录结合微信前后文及谢海金向***转账后***当日向案外人陈跃平转账及陈跃平出具收条的事实相互印证，能够证明谢海金向***转账的200000元属案涉合同保证金及谢海金给付***的介绍费的事实。谢海金辩称2020年7月3日的《陕西省老年宜居环境建设旧楼加装电梯工程合同》及补充协议未实际履行。谢海金实际履行的是渭南合阳县的工程，该工程与***无关。但***在微信中对涉案工程施工情况向谢海金发送内容为：“跨过我方直接和发包方谈独立合作和…”的《告知书》时，谢海金并未反驳，并回复：“见面后一起解决”。2020年12月26日电话录音又显示***与谢海金多次谈及涉案工程及谢海金的施工队实际进场施工情况。结合本案客观事实及全案证据，2020年7月3日的《陕西省老年宜居环境建设旧楼加装电梯工程合同》谢海金已进行了实际施工。涉案合同的签订虽因***不具有建设工程施工资质而无效。但谢海金已进行了涉案合同的实际履行，本案的合同法律关系并没有改变。且保证金是合同当事人为保证合同的履行而留存于对方的款项。谢海金虽不认可其向***转账200000元属合同保证金及谢海金给付***的中介费，但其无确实有效的证据支持其抗辩主张成立。

综上，***的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销西宁市城中区人民法院（2021）青01民2531号民事判决；

二、***于本判决生效之日起三十日内向谢海金返还履约保证金100000元。

三、驳回谢海金的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2900元，由谢海金负担1943元，由***负担957元；二审案件受理费5800元，由谢海金负担3886元，由***负担1914元。

本判决为终审判决。

审判长　张　　洁　　琼

审判员　    李宏宁

审判员　   　 靳玲

二〇二二年一月十三日

书记员　    唐发红

《中华人民共和国民事诉讼法》（2022.1.1施行）

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决，裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。