某某、河南晟昱建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫07民终259号

上诉人（原审原告）：***，男，1975年10月20日出生，住新乡市。

上诉人（原审被告）：河南晟昱建设有限公司，住所地新乡市卫滨区129号。

法定代表人：王翠萍。

委托诉讼代理人：杜欣，河南千典律师事务所律师。

被上诉人李扎根，男，汉族，1962年1月23日出生，住河南省。

被上诉人：中国铁路郑州局集团有限公司郑州北建筑段。

负责人：吕国勤。

统一社会信用代码：91410100X14746081K。

住所地：郑州市二七区铁工里6号。

委托诉讼代理人：贾伯祥，男，汉族，1969年3月12日出生，住郑州市金水区，该单位职工。

上诉人***、河南晟昱建设有限公司因与被上诉人中国铁路郑州局集团有限公司郑州北建筑段、李扎根建设工程施工合同纠纷一案，不服新乡市卫滨区人民法院（2019）豫0703民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决，应改判利息从2014年7月30日付清之日止，请求判处被上诉人中国铁路郑州局集团有限公司郑州北建筑段、李扎根承担连带责任，并判令被上诉人支付损失5000元，由被上诉人承担全部诉讼费。事实和理由：2014年***与河南晟昱建设有限公司签订施工合同，约定2014年4月4日开工，施工价款833360.97元，河南晟昱建设有限公司共支付工程款280000元，余款经过多次催要未果，在诉讼期间，法院委托司法鉴定，鉴定结果工程价款为691554.86元。本案中上诉人中国铁路郑州局集团有限公司郑州北建筑段对案涉工程于2014年7月30日前进行投入使用，其应确定欠付工程款的日期，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条（一）之规定，建设工程实践交付的为交付之日，因此案涉欠款利息应从2014年7月30日计算。一审法院依据被上诉人中国铁路郑州局集团有限公司郑州北建筑段提交的工程决算书，就认定被上诉人将案涉工程款全部结清，缺乏证据印证，属于事实认定错误。一审法院认定被上诉人李扎根是职务行为，不承担责任是错误的，被上诉人李扎根并未提交证据证明其职务关系，仅凭辩称其为中国铁路郑州局集团有限公司郑州北建筑段的施工代表就认定是职务行为，不能成立。综上，请求二审法院改判。

上诉人河南晟昱建设有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判向***支付工程款73956元，由***、李扎根和中国铁路郑州局集团有限公司郑州北建筑段承担本案诉讼费和鉴定费。事实与理由：一审判决认定事实错误，本案中，***借用河南晟昱建设有限公司的资质去投标，并以河南晟昱建设有限公司的名义签订了施工合同，合同约定工程量为：新乡西、获嘉、狮子营、修武四个标段，合同签订后，***在第一个标段新乡西标段施工不到一半的时候，认为工程价款底，便撤场走人，剩下的工程是河南晟昱建设有限公司另行组织人员施工，对***施工的工程量各方均无异议。工程竣工后，中国铁路郑州局集团有限公司郑州北建筑段将工程款支付给河南晟昱建设有限公司，并书面告知河南晟昱建设有限公司。根据结算依据，河南晟昱建设有限公司向***进行结算（结算金额为373956元，已支付300000元，下余73956元），也向其他各方进行结算。河南晟昱建设有限公司已经与***进行结算，并非一审认定河南晟昱建设有限公司收到工程款后拒绝支付***，且河南晟昱建设有限公司已向***支付30万元，并非一审法院认定28万元。一审适用法律错误，根据双方签订的施工合同第三条明确约定：“工程款按预算价格结算”。意味着应当依据发包方的预算结算，而非重新鉴定工程款，因此本案适用法律错误，不应当重新鉴定，而应当按照发包方的预算结算。一审判决所依据的鉴定书，委托鉴定目的与鉴定结论不符，鉴定应当根据施工工程的单价、总价进行鉴定，但鉴定意见只对整个标段进行了鉴定，明显错误。河南晟昱建设有限公司按照发包方的价格进行了结算，即使应当增加工程款，也应当由发包方承担，不应由河南晟昱建设有限公司承担。综上，请求二审法院查明事实后改判。

被上诉人中国铁路郑州局集团有限公司郑州北建筑段辩称，被上诉人已经按照合同约定的中标价格支付工程款，不应当承担责任。

被上诉人李扎根辩称，其为中国铁路郑州局集团有限公司郑州北建筑段的施工代表，个人不应当承担责任。

原审原告***向一审法院起诉请求：2014年，被告郑州北建筑段将新焦线封闭工程（新乡西站、获嘉站、狮子营站、修武站）发包给被告晟昱公司（原名新乡市新祥建筑装饰工程有限公司）并签订了施工合同，合同约定于2014年4月4日开工，2014年7月30日竣工。被告晟昱公司又将新乡西站工程发包给原告。原告的施工项目是：装配式防护墙1536米、砖砌围墙4.5米、金属网片防护18米，共计工程款833360.97元。原告按照被告的施工要求于2014年7月30日之前如期完工，该工程经竣工验收并投入使用。被告陆续支付工程款30万元，剩余533360.97元至今未付。原告多次索要，被告以其他施工项目工程未完工为由推脱，拒绝支付原告工程款。被告的行为已违反合同的付款约定，为此原告依法提起诉讼，请求判令：一、被告支付工程款533360.97元以及利息（自欠款之日至本金还完为止每月利息1.5计算）；二具体数额以鉴定为准；三、因被告延期支付工程款给原告造成的一切损失5000元；四、本案的一切费用由被告支付。鉴定后，原告变更第一项诉讼请求为：支付剩余工程款411554.86元，其他诉讼请求不变。

一审法院认定事实：被告晟昱公司原名新乡市新祥建筑装饰工程有限公司。2014年4月，原告***借用被告晟昱公司资质，与郑州北建筑段签订《郑州铁路局郑州北建筑段工程施工合同》一份，约定由晟昱公司承建新焦线站区封闭工程（新乡西站、获嘉站、狮子营站、修武站），承包范围为装配式围墙安装、新砌围墙，承包方式为包工包料。原告***承接工程后，所干工程为：装配式围墙1536米、砖砌围墙4.5米、金属防护网18米。工程竣工验收并交付使用后，被告郑州北建筑段将全部工程款支付给被告晟昱公司，晟昱公司已支付给原告***工程款280000元。诉讼过程中，原告***申请对工程造价进行司法鉴定，本院委托河南华明工程造价咨询有限公司对案涉工程进行鉴定。2019年8月29日，该鉴定机构作出河南华明价鉴[2019]鉴字第029号鉴定意见书，认定原告施工工程总造价为691554.86元。

一审法院认为，该案系建设工程施工合同纠纷，原告***作为实际施工人借用被告晟昱公司名义进行施工，应根据合同法第五十二条第五款的规定，认定案涉建设施工合同无效。合同认定无效后，案涉工程验收合格并投入使用的，实际施工人要求支付相应工程价款的，应当予以支持。被告郑州北建筑段已按照约定将全部款项支付完毕，其作为发包人已经履行全部义务，因此原告要求被告郑州北建筑段支付工程款的诉讼请求，该院不予支持。被告李扎根作为案涉工程负责人，其行为属于履行职务行为，原告***要求被告李扎根支付工程款的诉讼请求，该院不予支持。原告***和被告晟昱公司之间属于借用资质关系，但未签订书面协议，对于其之间的行为约束仅能依据法律规定处理。被告晟昱公司收到款项后，应将原告***应得款项予以支付，其支付280000元后不再支付的行为构成违约，因此对于原告要求被告晟昱公司支付411554.86元的诉讼请求，该院予以支持。被告晟昱公司辩称应按照手写结算单及郑州北建筑段出具的结算证明计算工程总价的理由，未提供郑州北建筑段结算工程款具体单价的转账证明或相应协议，且郑州北建筑段作为发包人属于该案被告，其出具证明的证明效力存疑，在无确切证据证明工程结算单价的前提下，该院只能按照司法鉴定意见作为该案的结案依据，因此对于其该辩称理由，该院不予支持。利息从应付工程价款之日计付，被告郑州北建筑段最后一笔支付给被告晟昱公司工程款的时间为2018年3月27日，因此利息应从该日的次日计算，即2018年3月28日，标准为中国人民银行同期贷款利率。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南晟昱建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款411554.86元及利息（利息以411554.86元为基数，从2018年3月28日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至全部债务履行完毕之日止）；二、驳回原告***要求被告中国铁路郑州局集团有限公司郑州北建筑段、被告李扎根支付工程款及利息的诉讼请求。

本院二审期间，当事人各方均未提交新证据。

本院查明，在庭审过程中，各方均承认河南晟昱建设有限公司已经向***支付工程款30万元，对该事实本院予以确认。本院经审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，上诉人***借用上诉人河南晟昱建设有限公司的资质进行施工，根据《合同法》第五十二条第五款之规定，应认定案涉建设工程施工合同无效。案涉工程验收合格后，实际施工人要求支付相应工程价款的，应当予以支持。上诉人***作为实际施工人，要求上诉人河南晟昱建设有限公司向其支付工程款的请求，于法有据，本院予以支持。上诉人河南晟昱建设有限公司有限公司称已与***结算完毕，下余73956元未支付的理由，经查，上诉人河南晟昱建设有限公司并未提交其在新乡西标段与***等具体施工人员的结算单据来证明其主张，根据谁主张谁举证的原则，对上诉人河南晟昱建设有限公司的该项上诉理由，本院不予支持。对上诉人河南晟昱建设有限公司称该案不应当进行鉴定的上诉理由，经查，施工合同中并未明确约定具体的单价和总价，属约定不明，可以进行价格鉴定，故对上诉人河南晟昱建设有限公司的该项上诉理由，本院不予支持。对上诉人河南晟昱建设有限公司称鉴定意见错误的理由，本院认为，双方的纠纷实际为工程款的数额，在双方没有明确约定具体价格，上诉人河南晟昱建设有限公司也未提交相关证据证明计价标准时，鉴定机构对***施工工程的工程款进行鉴定并无不妥，故对上诉人河南晟昱建设有限公司的该项上诉理由，本院不予支持。对上诉人河南晟昱建设有限公司称应当由被上诉人中国铁路郑州局集团有限公司郑州北建筑段承担责任的理由，经查，被上诉人中国铁路郑州局集团有限公司郑州北建筑段已经与上诉人河南晟昱建设有限公司完成结算，其作为发包人的义务已经全部履行，故对上诉人河南晟昱建设有限公司的该项上诉理由，本院不予支持。对上诉人***称应当由被上诉人中国铁路郑州局集团有限公司郑州北建筑段、李扎根承担连带责任的上诉理由，经查，被上诉人中国铁路郑州局集团有限公司郑州北建筑段已经与上诉人河南晟昱建设有限公司完成结算，其已经履行了发包人义务，不应当承担连带责任，被上诉人李扎根作为被上诉人中国铁路郑州局集团有限公司郑州北建筑段的施工代表，其行为属于职务行为，不应当承担连带责任，故对上诉人***的该项上诉理由，本院不予支持。对上诉人***称利息应当从2014年7月30日开始计算的上诉理由，经查，上诉人河南晟昱建设有限公司从发包方中国铁路郑州局集团有限公司郑州北建筑段收到工程款日期为2018年3月27日，故利息应当从2018年3月28日开始计算，对***的该项上诉理由，本院不予支持。对上诉人***要求上诉人河南晟昱建设有限公司向其支付691554.86元的诉讼请求，本院予以支持，扣除已支付的300000元，上诉人河南晟昱建设有限公司还应向上诉人***支付工程款391554.86元。综上，原审判决认定事实存在错误，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持新乡市卫滨区人民法院（2019）豫0703民初126号民事判决第二项；

二、撤销新乡市卫滨区人民法院（2019）豫0703民初126号民事判决第一项；

三、变更新乡市卫滨区人民法院（2019）豫0703民初126号民事判决第一项为上诉人河南晟昱建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人***工程款391554.86元及利息（利息以391554.86元为基数，从2018年3月28日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至全部债务履行完毕之日止）。

一审案件受理费7473元、鉴定费13500元，由上诉人河南晟昱建设有限公司负担。二审案件受理费13912元，其中7548元由上诉人***负担，6364元由上诉人河南晟昱建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审?判?长崔海成

审?判?员刘强平

审?判?员王大鹏

二〇二〇年四月二十日

书记员　　李旭亮