上海握瑾建设工程有限公司、杭州创举建设有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

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杭州市萧山区人民法院

民事判决书

（2021）浙0109民初7478号

原告：上海握瑾建设工程有限公司，统一社会信用代码91310230MA1K0MTYX3，住所地上海市崇明区绿华镇富华路79号16幢185室（上海绿华经济开发区）。

法定代表人：叶登峰，执行董事。

委托诉讼代理人：苏荣清，上海正策律师事务所律师。

被告：杭州创举建设有限公司，统一社会信用代码91330109779280623H，住所地浙江省杭州市萧山区楼塔镇管村村。

法定代表人：曹永传，总经理。

委托诉讼代理人：朱清梁，浙江正允律师事务所律师。

委托诉讼代理人：包剑雄，浙江正允律师事务所律师。

被告：杭州中航建设集团有限公司，统一社会信用代码91330109765472640B，住所地浙江省杭州市萧山区城厢街道潘水路186号。

法定代表人：王渭炎，执行董事。

委托诉讼代理人：王军，公民身份号码XXX，员工。

委托诉讼代理人：朱清梁，浙江正允律师事务所律师。

第三人：杭州鑫辰建设有限公司，统一社会信用代码91330100MA2CCH7P25，住所地浙江省杭州市萧山区北干街道都市广厦5幢2单元401室。

法定代表人：陈玮，执行董事。

委托诉讼代理人：倪科伟，浙江勤捷律师事务所律师。

第三人：吕其国，男，1969年6月15日出生，汉族，住浙江省奉化市。

原告上海握瑾建设工程有限公司诉被告杭州创举建设有限公司（以下简称创举公司）、杭州中航建设集团有限公司（以下简称中航公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月9日收件、于2021年4月22日立案受理后，依法适用简易程序于2021年7月19日进行调查，原告委托诉讼代理人苏荣清，被告创举公司委托代理人朱清梁、包剑雄，被告中航公司委托诉讼代理人王军到庭参加诉讼。审理期间，根据原告申请，本院依法追加杭州鑫辰建设有限公司（以下简称鑫辰公司）为第三人，本案于2021年12月9日公开开庭进行审理，原告委托诉讼代理人苏荣清，被告创举公司和中航公司共同委托代理人朱清梁，第三人鑫辰公司委托诉讼代理人倪科伟到庭参加诉讼。后根据被告申请，本院依法追加吕其国为第三人，本案于2021年12月30日公开开庭进行审理，原告委托诉讼代理人苏荣清，被告创举公司和中航公司共同委托诉讼代理人朱清梁，第三人吕其国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2020年3月，创举公司告知原告，创举公司即将承包萧山区新塘街道塘里陈社区杭甬客运专线拆迁多层安置房项目，待创举公司承包工程后，会将部分工程分包给原告，要求原告先行支付履约保证金500000元。原告按照创举公司的要求，于2020年3月11日向创举公司支付保证金500000元，创举公司向原告出具保证金收据一份。但事后创举公司并没有承包上述工程，双方之间也未签订任何分包协议。原告多次向创举公司主张要求其返还保证金，但创举公司均借故拖延。中航公司为创举公司的唯一股东，根据公司法第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。故中航公司在本案中应当对创举公司的债务承担连带责任。诉讼请求：一、创举公司返还保证金500000元；二、创举公司支付自起诉之日起至实际清偿之日止的延期付款利息（以500000元为基数，按照一年期LPR标准计算）；三、中航公司对第一项、第二项诉请中创举公司的债务承担连带责任。

被告创举公司辩称：原告所述事实存在不真实的情况。创举公司是收到500000元保证金，但这500000元保证金是吕其国委托原告支付的，因为项目总包方为鑫辰公司，创举公司从鑫辰公司处内部转包过来，再转包给吕其国，吕其国与创举公司法定代表人曹永传签订《建设工程施工内包协议》，担保人就是原告法定代表人叶登峰。原告代吕其国支付保证金后，又要求与创举公司法定代表人曹永传再签订一份《建设工程施工内包协议》，原告作为担保人，在合同乙方位置上吕其国是没有签名的，曹永传签名，叶登峰签名，原告作为担保人盖章。第二，本案保证金实际上是预收的管理费，因为创举公司从鑫辰公司转包时不算税，但要支付3％的管理费。后来，创举公司和吕其国签订的合同中管理费从3％增加7％，即10％的管理费。第三，创举公司和鑫辰公司签订合同之后，按照鑫辰公司要求，支付了100000元，打入鑫辰公司指定的陈玮的个人账户中。按照10％的管理费，将近1000000元，创举公司收取管理费就是通过保证金的支付，但合同约定的保证金分为4部分：质量保证金占25％，工期保证金占25％，项目班子人员到岗率保证金占25％，安全文明施工保证金占25％，且原来合同约定的保证金不是500000元，是按照总工程款的5％作为保证金的。还有一个事实：鑫辰公司与萧山区新塘街道塘里陈社区居民委员会签订的《建设工程施工总承包合同》约定承包方缴纳的不是500000元保证金，而是按照招标文件要求缴纳中标价的5％，方式是提供银行保函，不是交钱。所以，创举公司向吕其国收取的500000元保证金，实际是提前收的管理费。这个项目已经做到正负零以上，后来因为村支书出事情，所以项目目前暂时停止。综上，原告不是合同相对方，其代吕其国支付保证金，不是本案适格主体。

被告中航公司辩称：根据原告的陈述，没有创举公司签订任何分包协议，以及中航公司也没有收到涉案相关的合同协议及具体约定等资料，中航公司认为约定不明，事实不清。另中航公司虽系创举公司股东，但双方均为独立的民事主体，双方的法定代表人、员工、财务、业务、办公经营场地均各地独立，不存在重叠交叉公用的情况，且期间两者都是自主经营，自负盈亏，中航公司对创举公司的业务具体情况不干涉也不知情，直至收到原告的起诉材料时方才知道有该纠纷的存在，但仍不知情具体内容，故中航公司非本案适格被告。

第三人鑫辰公司辩称：首先，鑫辰公司与原告或创举公司从未签订过承包协议。鑫辰公司与原告法定代表人叶登峰签订了《建设工程施工内包协议》，原告为担保人。鑫辰公司与创举公司法定代表人曹永传签订了《建设工程施工内包协议》，创举公司为担保人。第二，本案诉争的500000元，鑫辰公司没有收到过。第三，关于签订两份《建设工程施工内包协议》的原因。鑫辰公司承接工程后，萧山区新塘街道塘里陈社区居民委员会主任要求将工程转包给曹永传，然后鑫辰公司跟曹永传签订了《建设工程施工内包协议》。协议签订后，鑫辰公司要求曹永传支付履约保证金，以便鑫辰公司向建设单位支付履约保证金，但是曹永传没有支付。工程的实际施工人为叶登峰，鑫辰公司向叶登峰解释，如果叶登峰要继续承包该工程，那么鑫辰公司与叶登峰直接签订合同。鑫辰公司告知曹永传，因其迟迟没有支付保证金，工程也没有进展，监理单位也发函要求加快工程进度，鑫辰公司要求与曹永传解除合同。解除合同后，鑫辰公司跟叶登峰签订了《建设工程施工内包协议》。

第三人吕其国辩称：曹永传承包的这个项目自己做没有钱，一直委托朋友把项目卖出去，曹永传通过朋友联系到我，我本身没有公司，也没有技术水平，我朋友叶登峰会做，有实力，也有资金。所以曹永传与叶登峰签订了合同，因为我是介绍人，所以曹永传要求我也参与签订合同，但我实际未施工。500000元保证金的支付没经过我，曹永传提出支付保证金才能进场，所以叶登峰支付了保证金500000元，但后面联系不到曹永传。

原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1．银行回单一份，证明原告向创举公司支付保证金500000元的事实。2．收据一份，证明创举公司收到原告支付的保证金500000元，创举公司向原告出具相应的收据。3．创举公司工商信息一份（复印件），证明中航公司系创举公司的唯一股东，应当对创举公司的债务承担连带责任。4．曹永传和叶登峰签订的建设工程施工内包协议一份（复印件），证明曹永传和叶登峰在吕其国退出后也签订过内包协议，并非被告创举公司辩称的曹永传转包给吕其国，吕其国再转包给叶登峰，实际两份协议都没有履行。5．叶登峰出具的情况说明一份，证明如果认定叶登峰对500000元有法定权利，叶登峰愿意全部让渡给原告。

经质证，被告创举公司、中航公司认为，对证据1真实性无异议，认可创举公司收到500000元保证金，但中航公司并不清楚。对证据2真实性认可，收到500000元保证金是认可的，但证据2和证据1是否是同一笔款项无法确认，对证明对象有异议，虽然交款单位是原告，但交款单位不代表就有主体资格，交款性质需根据合同和其他证据予以认定，故认可创举公司收到500000元保证金，但根据合同，500000元保证金元是吕其国委托原告支付，不应该退还。对证据3的真实性认可，但两被告是独立的法人，各自在独立范围内承担责任，中航公司不承担连带责任。对证据4的真实性无异议，但根据合同第三页第9条载明，保证金未到退还条件。对证据5有异议，该情况说明不是债权转让的情况，根据两份内包协议，原告仅是担保人，不是本案适格主体。第三人鑫辰公司认为，对证据1、证据2、证据3真实性认可，关联性由法院认定。对证据4，如果签约各方主体认可，鑫辰公司无异议。对证据5，如果叶登峰与鑫辰公司之间保证金支付义务转至原告，可能会影响叶登峰与鑫辰公司之间的合同，因为不仅仅是支付保证金，还涉及后面实际承包人的权利义务问题。第三人吕其国认为，对证据1、证据2、证据4、证据5无异议，对证据3真实性无异议，但两被告之间的关系和是否承担责任由法院认定。

经审查，本院认为，对原告提供的证据1、证据2、证据4、证据5的真实性、合法性、关联性予以认定，对证据3的真实性、合法性予以认定，中航公司是否承担责任需结合其他证据在本院认为中予以分析。

被告创举公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1．杭州市萧山区建设工程中标通知书一份（复印件）。2．建设工程施工总承包合同一份，共同证明案涉工程由鑫辰公司中标且鑫辰公司已与建设单位签订建设工程施工合同等事实。3．建筑工程施工许可证一份（复印件），证明案涉工程已具备施工条件等事实。4．鑫辰公司和创举公司签订的建设工程施工内包协议一份，证明鑫辰公司已将案涉工程交由创举公司施工以及创举公司已经支付履约保证金100000元等事实。5．建设工程施工内包协议二份、保证金委托书一份，证明曹永传将案涉工程转包给吕其国施工，吕其国委托原告支付保证金以及曹永传与原告签订担保合同。6．微信聊天记录、照片一组（打印件），证明原告于2020年3月26日已进场施工，且在2020年10月7日完成地面基础施工等事实。7．银行转账凭证一份，证明2020年3月2日支付给第三人原法定代表人100000元意向金。

经质证，原告认为，对证据1、证据2、证据3真实性、合法性、关联性认可。对证据4形式真实性认可，关联性不予认可，鑫辰公司与曹永传的内包协议实际并未履行，因曹永传未支付保证金导致该份协议没有实际履行，而且鑫辰公司与原告法定代表人叶登峰也直接签订了内包协议，鑫辰公司与曹永传签订的协议也没有履行的可能性了；另外，该协议第八条约定“管理费3％”上面手写一句话“先支付10万元意向金，打入陈玮个人卡中”，创举公司举证的打入陈玮账户的资金100000元，指向的是预收的管理费，并非该协议第九条约定的保证金，第九条明确约定合同总价5％作为履约保证金，创举公司支付给鑫辰公司法定代表人的100000元并非本案诉争的500000元保证金，故对证明内容不予认可，仅有内包协议不能证明合同已经履行，也不能证明曹永传支付了保证金。对证据5中的建设工程施工内包协议形式真实性认可，关联性不予认可，因为吕其国退出了该项目，曹永传才会与原告法定代表人叶登峰签订内包协议，该协议没有履行，无施工资质的两个自然人之间的转包合同属于无效合同，无论从合同没有实际履行的角度，还是从无效合同角度，创举公司都应返还保证金；对证据5中的保证金委托书不认可，协议中约定的担保人并非原告，在曹永传与吕其国签订的内包协议中，担保人是叶登峰不是原告，所以原告并没有为吕其国代交500000元保证金。对证据6，未提供原件，真实性不予认可，对于证明目的，基本事实认可，的确是原告在案涉项目中进行施工。对证据7真实性无异议，关联性有异议，该100000元是预收管理费，不是保证金。第三人鑫辰公司认为，对证据1、证据2、证据3无异议。对证据4真实性没有异议，但要强调：原先这份协议的承包方是曹永传，后面加盖创举公司是因为创举公司确保签字部分是曹永传本人签字，并不是说承包人从曹永传变为创举公司。对证据5，曹永传和吕其国以及曹永传和叶登峰之间内包协议、保证金支付由当事人进行确认，关联性由法院认定。对证据6的真实性、合法性、关联性无法确认。对证据7，鑫辰公司确实收到100000元，但是该款与保证金无关，因为支付时间是3月11日，与500000元保证金无关。第三人吕其国认为，对证据1、证据2、证据3、证据4无异议，对证据5，确实签过两份内包协议，这是曹永传要求的，最开始朋友之间互相介绍，曹永传一定要把我拉进去签订内包协议，这个项目实际施工人是原告，我没有参与实际施工；对证据5中的保证金委托书，我签字应该是真实的，但500000元不是我个人的，是原告支付的。对证据6、证据7不清楚，我没有参与工程，实际是叶登峰参与工程。

经审查，本院认为，对被告创举公司提供的证据1、证据2、证据3的真实性、合法性、关联性予以认定。对证据4的真实性予以认定，但对证明对象不予认定，根据合同约定，100000元不是履约保证金，而是预付管理费。对证据5的真实性予以认定，但对证明对象不予认定，根据吕其国的陈述，结合银行凭证、收据，该500000元系原告支付的保证金，不是吕其国委托支付。对证据6，结合各方质证意见，对其真实性予以认定。对证据7的真实性予以认定，根据合同约定，该100000元系预付管理费。

被告中航公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1．创举公司验资报告一份，证明中航公司已经完成了对创举公司的出资义务等事实。2．中航公司2018年审计报告、2019年审计报告、2020年审计报告各一份，证明中航公司的财产及经营完全独立于创举公司等事实。3．创举公司2018年财务报表、2019年财务报表、2020年财务报表各一份（打印件），证明创举公司的财产经营完全独立于中航公司等事实。4．执行裁定书一份（打印件），证明中航公司的财产独立于创举公司的财产。

经质证，原告认为，对证据1形式真实性无异议，关联性有异议，完成验资不能说明公司财产独立股东财产。对证据2形式真实性无异议，关联性有异议，审计报告仅能反映出股东的财务情况，不能反映一人有限公司的财务状况，更不能说明公司财产独立股东财产，审计报告只能说明股东的财产情况，且从审计报告可以看出，两被告之间财务是不独立的。2020年的审计报告附注10-5页，在关联方欠款这一栏，反映出创举公司对中航公司有1110万欠款，这笔欠款在2018年、2019年的审计报告中也有，且逐年递增，不仅存在欠款且存在关联交易，通过审计报告反而能体现出两被告之间存在资金往来和关联交易，体现出创举公司财产不独立。对证据3真实性不认可，财务报表是自己制作的，并没有第三方审计机构进行审计，且从内容看，中航公司2020年的审计报告中体现对创举公司有1110万的债务，但是创举公司2020年的财报对外债务仅有290万，所以两被告自行提交的财务报表和审计报告都是对不上的，真实性存在问题。对于关联性也不认可，一人有限公司应当在每一个会计年度都要编制财务会计报告，并经会计事务所审计，但是被告仅仅提供了自行制作的财务报表，并不能证明其财务独立，且审计单位也是要得到双方认可的，根据现有情况不能证明创举公司是独立于中航公司的。对证据4真实性认可，关联性不认可，裁定书里驳回申请人的理由不是认为创举公司财产上独立于中航公司，理由是申请人无法认定创举公司的财产不足以清偿债务，所以裁定书不能直接认定两被告财产是独立的。第三人鑫辰公司认为，与原告的质证意见一致。第三人吕其国认为，对上述证据不清楚，由法院认定。

经审查，本院认为，对被告中航公司提供的证据1、证据2、证据3的真实性、合法性、关联性予以认定，对证据4的真实性、合法性予以认定，但该裁定书中对其证明对象未作认定。

第三人鑫辰公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供下列证据材料：建设工程施工内包协议一份，证明鑫辰公司与叶登峰于2020年9月1日签署协议并约定由原告作为担保单位的事实。

经质证，原告对证据无异议。两被告认为，真实性由叶登峰与鑫辰公司确定，关联性有异议，该份合同是9月份签订的，9月份时工程已经施工，不管是吕其国还是叶登峰作为实际施工人，实际施工的都是基于与创举公司的合同。第三人吕其国认为其没有参与该合同，不清楚，但叶登峰是实际施工的。

经审查，本院认为，对第三人鑫辰公司提供的证据的真实性予以认定，对其证明对象予以认定。

第三人吕其国未提供证据。

根据以上对证据的认证和各方在庭审中的陈述，本院认定事实如下：杭州市萧山区新塘街道塘里陈社区居民委员会通过招投标形式将新塘街道塘里陈社区杭甬客运专线拆迁多层安置房工程发包发给给鑫辰公司。双方于2020年1月15日签订《建设工程施工总承包合同》，主要约定签约合同价10560234元。

之后，鑫辰公司与曹永传签订《建设工程施工内包协议》一份，主要约定鑫辰公司将招标文件中内的全部承包范围及内容转包给曹永传，曹永传向鑫辰公司上交管理费3％，先支付100000元意向金，五日内打入陈玮个人卡中；合同签订7天内，曹永传向鑫辰公司提交签约合同总价的5％作为履约保证金。曹永传系创举公司的法定代表人，创举公司在《建设工程施工内包协议》的担保人处盖章。

曹永传与吕其国签订《建设工程施工内包协议》，主要约定曹永传将招标文件内的全部承包范围及内容转包给吕其国；吕其国上交曹永传管理费10％；合同签订后7天内，吕其国交纳签约合同总价的5％作为履约保证金。叶登峰作为担保人在该合同上签名。同时，曹永传与叶登峰也签订《建设工程施工内包协议》，曹永传将招标文件内的全部承包范围及内容转包给叶登峰，叶登峰系原告的法定代表人，原告作为担保人在合同上盖章。其余合同内容与上述吕其国签订的《建设工程施工内包协议》一致。

2020年3月11日，原告通过银行转账向创举公司支付保证金500000元，创举公司于当日出具《收据》予以确认，摘要为：新塘街道塘里陈社区杭甬客运专线拆迁多层安置房工程待工程竣工验收后甲方将无条件退还该笔保证金。

之后，按鑫辰公司陈述，因曹永传未支付履行保证金、实际施工人是叶登峰、无法联系曹永传等原因，2020年9月1日，鑫辰公司与叶登峰签订《建设工程施工内包协议》，主要约定鑫辰公司将招标文件内的全部承包范围及内容转包给叶登峰，原告作为担保人在合同上盖章。叶登峰向鑫辰公司支付500000元保证金。

上述工程施工至基础工程后就处于停工状态。因工程进度严重滞后等原因，杭州市萧山区新塘街道塘里陈社区居民委员会于2021年10月起诉要求确认《建设工程施工总承包合同》解除等，本院以（2021）浙0109民诉前调21623号一案予以受理，该案目前在处理中。

本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的相关规定，承包人未取得建筑业企业资质签订的建设工程施工合同为无效合同；承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同为无效合同。本案中，鑫辰公司以内包形式将新塘街道塘里陈社区杭甬客运专线拆迁多层安置房工程转包给曹永传，曹永传又以内包形式转包给吕其国、叶登峰，均违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。原告基于叶登峰与曹永传之间的转包关系向创举公司支付履行保证金500000元，但创举公司收取该笔保证金后未向鑫辰公司支付，之后导致叶登峰与鑫辰公司另行签订《建设工程施工内包协议》并支付保证金。另外，创举公司向原告收取的保证金500000元在《收据》上虽约定待工程竣工验收后退还，但因案涉工程目前处于停工且杭州市萧山区新塘街道塘里陈社区居民委员会已起诉确认解除总包合同，已无法达到工程竣工验收后退还的条件。综上分析，创举公司应返还原告保证金500000元并支付自起诉主张权利之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际履行之日止的利息。创举公司抗辩该500000元保证金是吕其国委托原告支付的，但根据吕其国的陈述以及结合《收据》载明的内容，创举公司的抗辩意见，本院不予采信。

根据公司法的相关规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。中航公司提供的验资报告、中航公司2018年至2020年审计报告、创举公司2018年至2020年财务报表等证据，从形式上可以证明创举公司与中航公司的财产系各自独立，原告要求中航公司对创举公司的债务承担连带责任的诉讼请求，目前依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条之规定，判决如下：

一、杭州创举建设有限公司于本判决生效后十日内返还上海握瑾建设工程有限公司保证金500000元，并支付该款自2021年2月9日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际履行之日止的利息。

二、驳回上海握瑾建设工程有限公司的其余诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，减半收取4400元，由杭州创举建设有限公司负担。杭州创举建设有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的案件受理费。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

审判员王银燕

二〇二二年二月九日

书记员孙涵青