***、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏08民终2549号

上诉人（原审原告）：***，男，1985年6月14日出生，汉族，住涟水县。

上诉人（原审原告）：***，男，1969年11月14日出生，汉族，住涟水县。

两上诉人共同委托诉讼代理人：薛佃明，江苏文通律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1969年4月5日出生，汉族，住涟水县。

委托诉讼代理人：陈锐，江苏文通律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贾正东，男，1967年11月25日出生，汉族，住淮安市淮安区（镇政府大院对面）。

委托诉讼代理人：冯小飞，江苏沁心律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏淮航工程有限公司，住所地淮安市淮安区漕运镇林平路北侧。

法定代表人：葛金永，该公司总经理。

委托诉讼代理人：骆金虎，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：淮安市淮安区漕运镇人民政府，住所地淮安市淮安区漕运镇谢庄村。

法定代表人：张洪永，该镇镇长。

上诉人***、***因与被上诉人***、贾正东、江苏淮航工程有限公司（以下简称淮航公司）、淮安市淮安区漕运镇人民政府（以下简称漕运镇政府）建设工程分包合同纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2021）苏0803民初1380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：撤销原审判决，依法改判各被上诉人支付上诉人工程款116730元，贾正东、淮航公司承担连带责任，漕运镇政府在欠付工程款范围内承担责任。事实与理由：1.两上诉人从***处转包涉案工程后又转包给案外人张红兵、陈宝林，故三方之间是分包再转包法律关系，根据合同相对性原则，对张红兵、陈宝林的工程款应当以与上诉人的结算数额为准，上诉人不欠其工人工资；2.贾正东代付的工人工资180788元不应在上诉人应得工程款中扣除，贾正东作为一手的实际施工人，其对上诉人再行下包行为是知情和认可的，180788元是为应付工人春节期间索要工资，贾正东亦是为张红兵、陈宝林代付工人工资，且上诉人认可欠张红兵、陈宝林107000元，多扣的73788元不应由上诉人承担，如在本案中处理该款，应当追加张红兵、陈宝林为第三人；3.因漕运镇政府与贾正东没有及时与上诉人结算而引发本案纠纷，因此在没有及时结清并支付完毕的情况下，漕运镇政府与贾正东应承担相应法律责任，贾正东超付***工程款没有证据，也与上诉人无关；4.一审法院仅判决***一人承担民事责任系适用法律错误，应根据建设工程司法解释二第24条判令各方承担责任。

贾正东、淮航公司辩称：1.被上诉人不知道***将案涉工程转包给上诉人，在案外人张红兵、陈宝林带领工人通过清欠办向淮航公司、漕运镇政府索要工资时，在清欠办和漕运镇政府的协调下，贾正东作为总承包人根据工资清单发放工资，上诉人均在场，上诉人一直以合同相对性原则不认可贾正东向农民工发放工资的行为，也不认可为上诉人垫付的这一笔费用，如果依据合同相对性原则，上诉人是与被上诉人***签订的合同，那么上诉人也应该直接向被上诉人***索要工程款，因此，对于被上诉人贾正东实际发放的农民工的费用，上诉人应当予以认可。一审庭审时贾正东才得知上诉人在承接工程后并未直接施工，而是直接转手，***分包给上诉人是170元每平方，上诉人再次分包给案外人张红兵、陈宝林是100元每平方，100元每平方这种工程价款已经不足以支付全部农民工工资，上诉人赚取的70元差价太高，导致贾正东实际垫付的工程款超过了上诉人与案外人张红兵、陈宝林约定的工程款；2.一审判决对于上诉人要求被上诉人贾正东、淮航公司、漕运镇政府承担责任，并没有驳回其诉请，而是在考虑到案涉工程没有进行审计，所以上诉人可在审计后或有新证据后另行主张。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

***、漕运镇政府未作答辩。

***、***一审起诉请求：1.***给付***、***工程款223730元；2.贾正东、淮航公司承担连带给付责任；3.漕运镇政府在欠付工程款范围内承担责任；4.***、贾正东、淮航公司、漕运镇政府承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实:2020年9月12日，***（甲方）与***、***（乙方）签订《劳务作业承包合同》（木工），约定：甲方将其承包的淮安市淮安区漕运镇李庄村（李庄新村）项目建筑结构的木工劳务作业由乙方完成施工。二、承包形式、承包范围及工作内容：1、承包形式：包清工、木工辅材、模板、木方、包进度、包质量（不包括支撑材料、外脚手架）。承包范围及工作内容：①施工图纸所涉及的所有模板制作、安装、墙柱定位的弹线，拆除及支撑架子的搭设及拆除；楼面产生高差处的固定模板制作、楼层放线预留孔、模板拆除，在施工图上没有反映但是在规范上必须要做的。②木工使用的材料场地内运输，以及木方、模板、钢管扣件的拆除、清理码放、并按指定地点、按甲方要求堆放；材料到场的卸料、塔吊盲区的旗、跑模混凝土的凿除清理。三、甲乙双方责任：（一）、…；5、甲方按合同规定及时办理劳务费的结算及支付；…。（二）、…；2、乙方必须保证人员相对稳定，不能随意变更注册人员，保证按期、保质的完成甲方要求的工作任务，服从甲方统筹安排，统一调动。…五、取费标准1、根据本工程的施工建筑面积计算：170元/㎡，具体依据施工建筑图纸标示面积为准。按照双方协商同意指定价格一次性包净，甲方不再增加本工程其它任何理由的费用。以上价格必须达到现场验收一次性能过，并达到合格。如中途退场或质量不达标的，承包的价格在原有的基础上下浮动10%，如造成损失的，乙方承担相关损失费用。如因乙方原因而影响工期，甲方有权解除此劳务关系，乙方无条件在三天内退场，已完成工程量按下浮10%进行结算，退场当年年底内结清。2、定额外零星用工：大工300/工日。3、乙方承包的工程必须和质量、安全、进度挂钩，质量达不到要求下浮承包价10%。…5、如乙方原因由甲方指派其他人员进行施工作业的，费用按零星用工的120%进行计算或造成的返工、返修而产生的材料损失费、工期损失费，在当月生活费支付时同时扣除。六、付款方式：每月支付生活费，按每人次1500-2000元/月。2、年底以前支付已完成工程量的100%。…七、质量安全及进度要求、合同终止等内容进行约定。

2020年12月7日，***出具《林集二期总面积结算单（木工）》一份，记载：82号一层268.55㎡，二层136.09㎡；84号一层176.22㎡、二层157.86㎡；85号一层268.55㎡、二层136.09㎡；86号二层136.09㎡；93号二层270.02÷4=67.505㎡；67.13㎡×4=268.52㎡，合计1037.795㎡。11幢房屋面积为：82号楼136.09㎡、83号楼265.9㎡、84号楼334.08㎡、85号楼404.64㎡、86号楼404.64㎡、87号楼334.08㎡、92号楼529.64㎡、93号楼529.64㎡，合计3207.26㎡。减项目部材料加工面积1037.795㎡，总结算面积2169.465㎡（3207.26㎡-1037.795㎡）。

2020年12月17日，***出具“林集二期安置小区木工班组租房补贴，内容：2020年9月13日至2020年12月14日，三个月房租费，共计叁仟元，甲方补贴50%，计1500元。”

2021年1月4日，***、***与***双方结算确认《结算单》一份，记载主要内容：林集李庄工地二期木工结算凭证，现结算总平方米2169㎡，单价170/㎡（包括工人工资），结算价格认可后，双方签字生效。所有一切工人工资与林集李庄工地贾正东、***无任何关系，所有一切责任包含法律责任，由承包二期木工当事人签名，承担一切后果。（工程款）2169㎡×170元/㎡=368730元，已（以）付款93000元，368730元-93000元=275730元（下欠）。扣除项目部浪费材料及没有完成的工作量与返工工程量35000元（5000元+3000元+12000元+15000元）备注（模板5000元、造型没有做12个扣3000元、院墙12户扣12000元、浪费混凝土钢筋及其它材料扣15000元，小计35000元）。275730元-35000元=240730元；***同意补1万元，共计（欠工程款）250730元。木工承包人：***、***签名，证明：***。

一审另查明，2020年9月12日，***与案外人张红兵、陈宝林又签订《劳务作业承包合同》（木工），合同中约定的内容除约定的取费标准按100元/㎡外，其它内容均同***（甲方）与***、***（乙方）签订《劳务作业承包合同》（木工）中约定的内容相同。案外人张红兵、陈宝林与***签订过合同后，组织人员进场施工。实际施工面积为2169㎡，工程款216946.50元（2169.465㎡*100元/㎡）。

2020年9月30日、同年10月17日、同年10月19日、同年11月9日、同年11月14日、同年11月25日、同年11月27日，案外人张红兵、陈宝林共同出具分别收到***、***林集镇李庄二期工程款26000元、15000元、1000元、4000元、20000元、1000元、4000元，计71000元。2020年11月22日，张红兵出具证明一份，内容“帮忙三标段，共计拾个工（10个工），计3700元（叁仟柒佰元）。据张红兵。2020.11.22.（高深飞）。”2021年1月18日，因涉案工程中的工人至相关部门讨薪，贾正东支付包括许建祥等47名工人工资166128元，另替案外人陈宝林支付“欠小英菜金费14660元。”

还查明，2020年5月29日，贾正东（甲方）与***（乙方）因漕运镇李庄村安置小区工程签订《工程劳务合作合同》一份，约定：工程名称、地点:漕运镇李庄村，工作内容：完成所有房屋（除开挖基槽、水电）的工程量（备注：外架用日本架，如用钢管排架外加20元/平方）；结算及支付方式：（1）、结算按图纸平方，490元/㎡；（2）第一次40套正负零付款20万元，第二次40套正负零付款20万元，第一次40套主体完成付50万元，第二次40套主体完成付50万元，80套粉刷完成付款60万元。验收合格后付到总工程款的70%，到2021年2月10日前付完成总价的95%，剩余5%工程款在一年后付清。工期计划自2020年6月1日开始至2020年9月30日结束。乙方无条件执行甲方的进度计划安排（包括新调整的进度计划）。…7、材料物资本工程所需主体材料由甲方提供，施工中所需的周转材料、辅材、小型机具等由乙方提供。…9.10乙方保证与施工管理、作业人员签订书面劳动合同，并每月向甲方提供上月本企业在本项目上所有施工管理、作业人员的劳动合同的签署情况、出勤情况及工资核算及支付情况的盖章书面记录。除此书面记录的用工行为外，乙方在本项目不存在其他用工行为。…9.13劳务作业全部内容经验收合格后，乙方应当按照劳务分包合同的约定及时将该劳务作业交付甲方，不得以双方存在争议为理由拒绝将该劳务作业交付甲方等内容进行约定。

2021年1月18日、1月19日、1月20日，因涉及农民工（木工）工资，贾正东制作的“江苏淮航工程有限公司--漕运镇小李庄项目农民工工资发放表（***二期木工期）”中记载：钱树生等51名工人工资，发放金（数）额计209514元。

一审再查明，淮航公司与漕运镇政府签订《淮安区漕运镇李庄新村农房代建工程施工合同》，约定：淮航公司以包工包料的方式为漕运镇政府李庄新村约368户农房代建工程，总建筑面积为49767平方米，单价1248元/平方米（含院墙），工程总造价约6210万元，房屋代建款由两部分组成，即原房屋搬迁补偿款和差额房款，由群众自筹资金和上级搬迁补偿组成。房屋竣工、验收合格后，若区政府没有及时下拨“原房屋搬迁补偿款”，按协议第三条约定将房屋交付，漕运镇政府积极向上申请拨付该部分资金等内容进行约定。

诉讼中，***、***与***、贾正东均未取得建筑行业资质证书或劳务作业法定资质。***、***与***以单价170元/㎡签订《劳务作业承包合同》后，又以单价100元/㎡转包给案外人张红兵、陈宝林，由其组织人员施工。本案中因与案外人张红兵、陈宝林有利害关系，遂电话联系，但案外人张红兵、陈宝林均表示放弃权利，不参加本案诉讼。

一审诉讼中，***陈述，其从贾正东手中转包工程，实际施工是15100平方米。2020年10月1日前，贾正东分四次共支付工程款80万元。贾正东欠***工程款，但双方没有结算。

一审法院认为：我国法律规定，禁止没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订合同。禁止承包人将建设工程转包给第三人。承包人与第三人签订的转包协议无效。被转包人承建的工程经验收合格的，有权要求转包人和发包人参照合同关于工程价款的约定支付折价补偿款。具体的折价补偿款，应当参照转包人和被转包人之间的工程价款约定予以确定。

本案中，淮航公司具有法定建筑业资质的企业法人。贾正东无建筑业资质证书借用淮航公司的资质与漕运镇政府签订合同，又将其承包工程中的木工劳务分包给无资质的***，并签订协议。***又转手将涉案工程的木工劳务分包给***、***，并签订协议。***、***又将木工劳务转手分包给案外人张红兵、陈宝林并签订协议，上述所签订的协议，均违反了法律强制性规定，属无效合同。施工合同无效，但涉案木工分项工程经验收并交付，可参照相互间签订的合同关于工程价款的约定折价补偿工程价款的，应予支持。案外人张红兵、陈宝林组织木工工人实际施工，木工分项施工结束后，***、***与***进行结算，确认涉案木工实际施工面积为2169.465㎡，按约定的单价170元/㎡，折算工程价款368809.05元，***同意补偿给***、***10000元、租房补助1500元，减去***已付给***、***的工程款93000元、再扣除未完成的工程量和返工程量等费用35000元，***欠付***、***工程折价补偿款252309.05元（368809.05元+10000元+1500元-93000元-35000元）。

关于涉案工程中的案外人张红兵、陈宝林木工工人工资问题。***、***与***签订协议，***、***即违法分包人未组织实施工程施工，只是将涉案工程转包给案外人陈宝林、张红兵渔利，由案外人张红兵、陈宝林组织木工工人实际施工。根据双方的约定和合同相对性原则，案外人陈宝林、张红兵已完涉案工程的施工面积为2169.465㎡，应折价补偿款为216946.50元（2169.465㎡×100元/㎡），减去***、***已共同支付给案外人陈宝林、张红兵的工程款71000元，尚欠145946.50元。2021年春节前，为解决农民工工资，贾正东支付了涉案工程即案外人陈宝林、张红兵所雇佣的木工工资166128元、菜金费14660元。经与案外人陈宝林核实，确认支付属实，应视为对***、***工程款180788元（166128元+14660元）的抵扣。对***、***中超出的工程款部分，与事实相悖，不予支持。

对***、***主张由贾正东、淮航公司承担连带责任、漕运镇政府在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求。根据已查明的事实，因案涉整个工程未经委托方和代建方验收、代建工程款结算等，且***、***又未能提供出相互之间结算证据，且贾正东又辩解代建工程中的劳务费用已超付，故对***、***要求贾正东、淮航公司承担连带责任及漕运镇政府在欠付工程范围内承担责任的诉讼请求，一审法院难以支持。***、***待有新的证据后，可另行主张。漕运镇政府经法院传票传唤，无正当理由，一审法院可按缺席审判。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十三条之规定，判决：一、***于判决生效后十日内支付***、***工程款71521.05元；二、驳回***、***的其它诉讼请求。一审案件受理费4656元，减半收取2327.50元，由***、***共同负担1533.50元，***负担794元。

二审中，当事人均未提交新证据。

二审经审理，确认一审判决查明的事实。

本院认为，***、***将其从***处分包的涉案工程木工劳务又转包给案外人张红兵、陈宝林并签订协议，该协议内容除取费标准外，基本内容同***与***、***签订的《劳务作业承包合同》（木工）中约定的内容相同。虽上述协议均因违反法律强制性规定而无效，但涉案木工分项工程经验收并交付，可参照相互间签订的合同关于工程价款的约定折价补偿工程价款。因***、***并未实际施工，案外人张红兵、陈宝林组织工人施工完毕，且双方合同约定为包清工形式，***、***应按合同规定及时办理劳务费的结算和支付。***、***认可其应当与张红兵、陈宝林结算工程款，但双方实际并未进行结算，直到案外人张红兵、陈宝林及其雇佣的木工工人至清欠办要求发放涉案工程农民工工资时，被上诉人贾正东根据张红兵、陈宝林提供的“林集李庄小区工资表”代为支付180788元。***、***作为上一手转包人，在未向张红兵、陈宝林履行合同付款义务的情况下，应对涉案工程产生的劳务费承担给付责任，一审认定的木工工人工资与上诉人所称的工程款仅是名称不同，张红兵、陈宝林亦认可该结算结果，故上诉人***、***所提其不欠工人工资及贾正东非为其代付工人工资的主张，本院不予支持。

因***、***怠于向张红兵、陈宝林履行付款义务，其主张欠付107000元（2169.465㎡×100元/㎡-已支付74900元-罚款35000元）系依据双方确认的实际施工面积计算得出且包含其他争议款项，张红兵、陈宝林对欠付107000元不予认可，并与贾正东进行了实际结算。对于***、***主张贾正东多支付的73788元不应由其承担的主张，因张红兵、陈宝林经一审法院多次释明放弃在本案中主张权利，***、***可待证据充分后，依据双方约定与张红兵、陈宝林结算并主张权利。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人为实际履行施工义务的当事人，***、***作为转包人，应严格遵守合同相对性原则向被上诉人***主张工程款，并向张红兵、陈宝林承担付款义务，不存在适用该条规定的权利基础，故上诉人***、***所提贾正东、淮航公司及漕运镇政府应承担相应法律责任的主张，本院亦不予支持。

综上，***、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2635元，由上诉人***、***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　马玉宝

审 判 员　于晓萍

审 判 员　刘玉娟

二〇二一年九月九日

法官助理　何　倩

书 记 员　费婉燕