某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）苏07民申72号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，汉族，住连云港市海州区。

委托诉讼代理人：马林，江苏蒋海荣律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，汉族，住连云港市赣榆区。

委托诉讼代理人：郭先明,江苏云台山律师事务所律师。

原审被告：江苏力达建设工程有限公司，住所地连云港市东海县。

法定代表人：刘东京，该公司董事长。

原审被告：连云港锦地置业有限公司，住所地连云港市东海县。

法定代表人：陆跃南，该公司董事长。

再审申请人***因与被申请人***、原审被告江苏力达建设工程有限公司、连云港锦地置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服东海县人民法院（2019）苏0722民初9075号民事判决，向本院申请再审。本院依法另行组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，请求依法撤销一审判决，改判驳回***原审诉讼请求。主要事实和理由：1.原审判决认定事实错误，导致判决结果错误。第一，原审判决认定建筑面积存在错误。2016年12月27日东海县住房与城乡建设局对建筑面积已经作出核定，但一审时***申请对面积进行鉴定，原审法院委托江苏大公房地产土地与资产评估造价咨询有限公司对面积进行重新测绘，测绘面积为29718.38平方米。但原审法院没有采纳，而是在***提出异议后，采取复函的方式对测绘的面积进行重新计算，原审法院采纳的面积明显不准。第二，虽然双方约定施工期限，但在***没有提供任何证据，而***提供施工日志及发包单位、承包单位、监理单位有关证据的情况下，原审法院将所有延期全部归责于***明显错误。2.本案系建设工程施工合同纠纷，原审法院判决***支付租金，属于适用法律错误。***和***之间系承揽合同法律关系，***支付租金及利息没有依据。

***提交意见称，1.***申请再审程序违法，再审申请书是向东海法院提起再审申请，最终却在连云港市中级人民法院审查。2.***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定，对其再审申请法院应当不予受理。3.***是恶意诉讼，其上诉后在法院审理中伪造证据，后自行撤诉。***的再审申请的事项与理由与上诉一致。4.原审判决认定事实清楚，适用法律正确。5.请求法院审查***是否存在伪造证据的行为并予以处罚。综上，请求法院驳回***的再审请求。

本院审查期间，***提供了如下证据：证据一、2017年11月4日东海县建设工程质量安全监督站《关于建设工程安全隐患整改的通知书》一份。拟证明***承揽的工程延期是因其在3、6、7、8、11、15号楼工程施工中因阁楼层未搭建脚手架出现重大安全隐患，被责令停工整改41天。被责令停改41天，是由***的原因造成的，损失应当由其承担。证据二、2017年7月24日东海县建设工程质量安全监督站《关于夏季高温作业安全工作的通知》。拟证明在高温季节停工停产并不是***的原因造成的。证据三、2017年12月18日施工单位要求停工的通知一份。拟证明2017年12月19日至2018年3月7日因天气寒冷的客观原因造成的停工共78天，并非是***的原因造成的。

***发表质证意见认为，上述三份证据不属于新证据。对于证据一真实性没有异议，该证据表明未搭设脚手架施工存在的安全隐患。但***的施工进度需要模板工、瓦工、钢筋工等工种配合，并按***的相关指令进行。因此安全隐患整改事项并不是由***造成的。对于证据二真实性无异议，但高温并不影响实际的作业时间，对整个工期也不会产生较大的影响。另外，***作为工程的总承包实际施工人，应当有能力且应当预见夏季施工的相关影响，且双方签订的合同中亦未有约定。因证据三是复印件，不符合相关证据规定，不予质证。

本院经审查认为，关于原审是否应当依据鉴定机构出具的《建设工程测绘报告》认定案涉工程的建筑面积的问题。经查，原审诉讼过程中，江苏大公房地产土地与资产评估造价咨询有限公司出具苏公测字202005-01号《建筑工程测绘报告》，面积测绘结果为建筑面积28637.39㎡（含储藏层2696.16㎡，阁楼层1515.41㎡）、阳台面积864.84㎡、保温层216.15㎡，合计29718.38㎡。因***提出异议，该鉴定机构向原审法院复函进行了说明，其在鉴定储藏室面积时未依据当事人提供的《单项工程承包合同书》，而是依据《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）3.0.1之规定：结构层高在2.20m及以上的，应计算全面积；结构层高在2.20m以下的，应计算1/2面积。本院认为，依据***与***签订的《单项工程承包合同书》中约定，案涉层高在2.20m以下的自行车储藏室按全面积计算，因此原审法院未采纳鉴定机构出具的《建筑工程测绘报告》中储藏层部分的面积测绘结果，依据双方合同之约定，认定1号楼建筑面积合计5139.50㎡、3号楼建筑面积合计4161.17㎡、6号楼建筑面积合计4128.38㎡、7号楼建筑面积合计5033.81㎡、8号楼建筑面积合计4128.38㎡、11号楼建筑面积合计4128.38㎡、15号楼建筑面积合计4332.92㎡并无不当，***的上述再审申请理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于工程延期的原因及是否应当扣除工期的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。***在原审中提供施工日志拟证明工程逾期是由于***材料和人工短缺所致，但该施工日志仅为***单方记录，并无被申请人方及监理单位等签字确认，***对此也不予认可，故本院不予采信。本院审查过程中，***提供的证据亦不足以证明工程延期的部分责任在于***，同时双方未在合同中约定节假日及夏季高温、天气寒冷造成工程延期应予扣除工期，故***的上述再审申请理由缺乏证据证明，本院不予支持。

关于***是否应当向***支付租金的问题。经查，根据***以黄川镇东轩铭居项目部甲方代表的名义与***（乙方，架子工班组）签订的《单项工程承包合同书》中第八条第三项约定，若因甲方原因致使工程延期，甲方付给乙方租金等0.08元/天每平方。***主张双方之间系承揽关系，不存在租金问题与上述合同约定不符，故***的上述再审申请理由不能成立，本院亦不予支持。

综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审 判 长　　苏　宇

审 判 员　　罗来成

审 判 员　　刘玉琪

二〇二一年九月二十六日

法官助理　　任永达

书 记 员　　李宇轩

法律条文附录

一、《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；

（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；

（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；

（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；

(六）原判决、裁定适用法律确有错误的；

（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；

（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；

（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；

（十）未经传票传唤，缺席判决的；

（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；

（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；

（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。

第二百零四条第一款人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。

当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。