辽宁某某升建设集团有限公司与大连博通建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽02民终7990号 上诉人（原审被告）：辽宁***升建设集团有限公司，住所地大连市金州区中长街道斯大林路793号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁盛力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：大连博通建设工程有限公司，住所地中国(辽宁)自由贸易试验区大连保税区海兴街60-2号368号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，辽***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘子瑄，辽***律师事务所律师。 原审第三人：**，男，1960年11月17日生，汉族，住大连市金州区。 上诉人辽宁***升建设集团有限公司（以下简称***升公司）因与被上诉人大连博通建设工程有限公司（以下简称博通公司）、原审第三人**建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2021）辽0213民初1015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***升公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判，具体改判内容：将增量66,848元给减去，将彩钢板质量进行鉴定，认可鉴定后的价格，不同意支付利息。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.把66,848元价款的工程量认定为上诉人给被上诉人增加的工程项目是错误的。上诉人与被上诉人签订的《钢结构施工承包合同》、施工设计图纸，均可证明上诉人没有给被上诉人增加工程项目。这66,848元价款的工程量是原合同就约定的，不是后来增加的。“楼层板”和“楼承板”是截然不同的两个概念，一审法院混淆了这两个概念，导致对事实认定的错误。2.在一审中，上诉人对被上诉人使用的彩色压型钢板不符合合同约定的质量要求，申请对彩色钢板进行质量鉴定，一审法院不予准许是错误的。被上诉人使用了不符合合同约定质量要求的彩色压型钢板，这是以次充好的欺诈行为。现在彩色压型钢板已经出现大量的锈蚀现象。即使是竣工验收以后，上诉人仍然要对工程质量承担维修责任,这是被上诉人使用了不符合合同质量要求的以次充好的彩色压型钢板造成的,给上诉人留下了无穷的隐患。法律规定：因承包人的过错造成工程质量不符合约定，承包人拒绝修理，返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。这与建设单位是否付给上诉人全部工程款无关。在二审中，上诉人仍然要求对彩色压型钢板的质量是否符合设计图纸的要求进行鉴定。3.一审判决上诉人给付被上诉人利息是错误的。造成本案出现纠纷的过错，完全在被上诉人一方。《钢结构施工合同》规定，被上诉人工程完工后，应以书面形式通知上诉人组织验收。但是被上诉人没有做到这一点，构成先期违约。被上诉人在施工的工程量上造假，经过鉴定以后才查明了工程量。在66,848元楼承板的事实**中，被上诉人虚假**，法院不应该判决让上诉人承担利息。二、一审法院适用法律错误。一审法院既然在一审中认定事实出现大量错误，必然导致适用法律的错误，望二审法院予以完全纠正。 博通公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，理由如下：一、66,848元工程款是增量的工程，通过全案的证据可以清晰予以证明，双方合同中明确约定了不包括平台的楼层板和钢筋混凝土。因为1、2楼之间的楼板，当时上诉人以为是混凝土的工人能够完成，在施工的时候，被上诉人只是施工钢结构。上诉人当时以为楼层板是混凝土工人来制作，以为楼层板是混凝土工人直接完成了，但是实际施工发现因为楼层涉及到钢结构问题，普通混凝土工人做不了，所以临时要求被上诉人把楼层板工作一起做了，这个在双方合同之中就体现出来，开始认为不需要被上诉人施工，当时签合同的时候明确约定不包括该增项。二、上诉人提交法庭的分布分项工程量清单计价表之中也可以看出没有1、2层之间的楼板，没有这个工程，足以证明这部分工程量是后加的。 **述称，同意上诉人的意见。 博通公司向一审法院提出诉讼请求：判令被告支付原告工程款638,743元（包括增项66,848元，不包括50,000元质保金和***手款28,105元）及利息(自2020年6月19日起按中国银行同期同类款利率计算至实际清偿之日止)；鉴定费由被告承担。 一审法院认定的事实：2020年4月25日，案外人大连金州斯马特服饰有限公司作为发包人与作为承包人的被告签订一份《建设工程施工合同》，约定，工程名称：大连金州斯马特服饰有限公司扩建6#厂房；承包范围为：钢结构厂房包括：土建基础、防火墙、钢结构厂房、给排水、电气、门窗。 2020年4月23日，原告与被告签订《钢结构施工承包合同》，合同约定：发包方为被告，承包方为原告；工程名称：大连金州斯马特服饰有限公司扩建6#厂房，承包范围和内容为：6#厂房钢结构、彩钢板、楼梯和平台***手（不含门窗、土建、防火涂料、平台楼层板及钢筋混凝土、检测费），施工图以2020年4月22日图纸会审时设计院给的最终版电子图纸为准；工程造价：（暂定）1,700,000元，税率9%，税金为153,000元，如遇国家新税率调整，税金部分按新税率执行；工程期限自2020年4月23日开工至2020年6月23日止；工程价款支付与结算方式：本合同签订后三个工作日内，支付40万元，钢结构主体安装完成后支付85万元，验收合格后3日内支付40万元，质保金5万元；本工程质保期为5年。合同签订后，原告进行施工并于2020年6月15日完工。被告通过第三人转账给付原告工程款1,050,000元。在施工期间，被告增加局部二层楼层板及栓钉项目工程由原告施工完成。原告对该部分工程造价申请评估，大连市中级人民法院委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，该公司出具《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定工程造价为66,848元。2020年6月15日，案涉工程建设方大连金州斯马特服饰有限公司委托大连宏业工程检测有限公司对原告施工的案涉工程相关质量、技术指标进行检测。大连宏业工程检测有限公司于2020年6月19日出具检测被告，检测结论为：案涉工程钢结构质量符合GB50205-2001《钢结构工程施工质量验收规范》中的技术标准。 原告申请对被告施工的案涉工程的屋面板、内墙板及周边泛水、附件施工工程量及工程价款进行鉴定。大连光华工程造价咨询事务所有限公司出具《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定工程造价为307,895元。其中工程量分别为：屋面板为1927.4平方米；墙面板（外板）为942.52平方米；墙面板（内板）为937平方米；收边泛水件及附件为457.4平方米。 案涉工程于2020年10月21日取得《竣工验收备案表》。案涉工程建设方大连金州斯马特服饰有限公司于2020年12月取得案涉房屋所有权。 一审法院认为，原、被告于2020年4月23日签订的《钢结构施工承包合同》系双方真实意思表示，不违反相关法律规定，应认定有效。关于该合同约定的工程造价“（暂定）1,700,000元”是否是固定总价问题。首先从合同文字记载看，该1,700,000元是暂定总价，即是可调总价；其次，从原告提供给被告的《分部分项工程量清单计价表》看，该1,700,000元有具体的计算方法，其中“综合单价”及最终“合价”单价是按照固定项目固定价款计算出来的，可以认定是固定单价；也就是说工程量可以有增减，但固定单价不变。综上，合同约定的1,700,000元不是一次性包死的固定不变工程价款。结算时应按照原告实际施工量计算工程价款。鉴定机构对原告施工的屋面板、墙面板（外板）、墙面板（内板）、收边泛水件及附件鉴定出的实际施工面积，均少于原告提供的报价单记载的施工面积。应按照鉴定的实际施工面积和固定单价计算案涉工程造价。合同内税前实际工程造价应为1,451,138元（钢结构造价1,171,348元+屋面板、墙面板（外板）、墙面板（内板）、收边泛水件及附件造价307,895元-***手款28,105元）。加上增项造价66,848元，总计税前工程价款应为1,517,986元；加上9%税金，总计税后工程价款应为1,654,605元。被告已经给付原告工程款1,050,000元，尚欠604,605元，其中包括50,000元质保金。扣除50,000元质保金，现被告应给付原告工程款554,605元。关于被告应给付原告该工程款的时间问题。《钢结构施工承包合同》第六条第二款约定，钢结构单项工程完工后原告以书面形式通知被告组织验收，被告接到原告书面验收申请单的7个工作日组织进行验收，逾期视为合格，验收合格后3日内被告支付除50,000元质保金之外的全部工程款。本案中，原告没有提供证据证明钢结构单项工程完工后原告以书面形式通知被告组织验收。原告提供的《检测报告》检测时间节点为“钢结构主体工程已安装完成”，而此时该钢结构单项工程并没有完工。不能以出具《检测报告》的时间作为合同约定的验收合格时间。原告提供的案涉工程《竣工验收备案表》中记载的竣工验收合格时间为2020年10月21日。被告应在案涉工程竣工验收合格的2020年10月21日后3日内支付除50,000元质保金之外的全部工程款。被告未支付，应依法给付原告自2020年10月24日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的欠付工程款利息。 对被告提出的，原告施工的二层楼层板是合同约定的施工内容，不是新增项目，不应另计算工程价款的抗辩意见。一审法院认为，《钢结构施工承包合同》第一条第三款约定的承包范围和内容为：“6#厂房钢结构、彩钢板、楼梯和平台***手（不含门窗、土建、防火涂料、平台楼层板及钢筋混凝土、检测费）”。可见，括号内的“平台楼层板及钢筋混凝土”不是原告合同内施工内容。何为“平台楼层板”。从原告提供的《房屋登记簿》记载的案涉6号厂房层数为1-2层。1层和2层之间必定有楼层板支撑，否则层数就不是1-2层。另，从被告提供的原告制作的《分部分项工程量清单计价表》中可以看出，总价1,700,000元中没有记载制作二层楼层板所需的“0.8镀锌楼层板及栓钉”的工程量及报价，也可以认定二层楼层板工程不是双方合同内的施工内容。原告既然已经完成案涉6号厂房二层楼层板的钢结构施工，被告也认可原告完成该施工项目，被告就应该给付原告该施工部分工程款。故对被告上述抗辩意见不予采纳。 对被告提出的，原告使用的彩色压型钢板不符合合同约定的质量要求，申请对原告施工使用的彩色压型钢板单价进行鉴定，以减少支付原告工程款。一审法院认为，原告施工的案涉工程已经竣工验收合格并交付建设单位实际使用，且被告已经收到建设单位除质保金外的全部工程款，被告没有提供证据证明因被告使用的彩色压型钢板不符合合同约定而被建设单位扣除工程款。被告现以原告使用的彩色压型钢板不符合合同约定的质量要求为由提出的鉴定申请已无实际意义。即便原告使用了不符合合同约定的彩色压型钢板，也因为案涉工程已经竣工验收合格而成为合格工程。被告应按约定单价计算给付原告工程款。综上，对被告该鉴定申请不予准许。 综上，一审法院对原告的诉讼请求予以部分支持，对被告的抗辩意见予以部分采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条、第十八条第一款、《中华人民共和国民法总则》第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、被告辽宁***升建设集团有限公司于判决生效后十日内给付原告大连博通建设工程有限公司工程款554,605元及利息（利息计算方法：以554,605元为基数，自2020年10月24日起至付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。二、驳回原告大连博通建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5561元，保全费4181元，合计9742元（原告已预交），由原告大连博通建设工程有限公司负担1349元；由被告辽宁***升建设集团有限公司负担8393元。 本院二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院二审补充查明：一审中，上诉人抗辩时**所谓增项部分不是增项而是包含在合同中，二审中其提出的抗辩理由既包括上述一审中的抗辩理由，又提出所谓增项部分不是被上诉人施工而是**施工。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案事实发生于《中华人民共和国民法典》施行之前，应适用当时的法律、司法解释的规定，故一审适用法律正确。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”，根据二审中双方诉辩意见，本案争议焦点一是上诉人应向博通公司支付工程款的数额如何认定，二是上诉人所主张的质量鉴定申请应否支持。 关于第一个焦点问题，本案双方在《钢结构施工承包合同》中约定的1,700,000元不是一次性包死的固定不变工程价款，结算时应按照博通公司实际施工量计算工程价款。一审中鉴定程序鉴定出的实际施工面积少于被上诉人提供的报价单记载的施工面积，一审按照鉴定的实际施工面积和固定单价计算案涉工程造价，并无不妥，本院予以认可。本案中，上诉人与博通公司关于案涉增项工程款66,848元是否应予支付存在争议。上诉人主张所谓增项部分并非增项而是包含在《钢结构施工承包合同》中，博通公司主张工程款66,848元对应的增项部分不包含在《钢结构施工承包合同》中。对此，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。案涉《钢结构施工承包合同》第一条第三款约定的博通公司承包范围和内容为6#厂房钢结构、彩钢板、楼梯和平台***手（不含门窗、土建、防火涂料、平台楼层板及钢筋混凝土、检测费），即合同中明确了平台楼层板及钢筋混凝土不是被上诉人承包内容。案涉《分部分项工程量清单计价表》中亦可以看出，总价1,700,000元中没有记载制作二层楼层板所需的“0.8镀锌楼层板及栓钉”的工程量及报价，间接证明二层楼层板工程不是双方合同内的施工内容。一审中，上诉人已经认可博通公司施工了该项目，故上诉人应支付上述增项部分工程款。此外，楼承板也叫钢承板、压型钢板，是支承楼面混凝土的压制成型的钢板。上诉人抗辩称楼承板与楼层板不同，但未提供证据予以证明，对上诉人此项抗辩理由本院不予采信。另，上诉人提出案涉增项部分不是博通公司施工而是**施工，这与其所主张的所谓增项部分不是增项而是包含在合同中是相互矛盾的抗辩理由，故本院对其二审中此项新增抗辩理由不予采信。一审此节认定并无不妥。 关于第二个焦点问题，上诉人主***公司施工使用的彩色压型钢板不符合质量要求，并申请对该彩色压型钢板的质量进行鉴定，对此，本院认为，博通公司施工的案涉工程已经竣工验收合格并交付建设单位实际使用，上诉人已经收到建设单位除质保金外的全部工程款，建设单位亦未曾对质量问题提出过异议而要求扣款，本案中亦无证据显示***升公司在本案诉讼前曾因彩色压钢板质量问题向被上诉人提出过异议或索赔。案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，现上诉人以博通公司所使用的彩色压型钢板不符合合同约定的质量要求为由提出的鉴定申请，无事实和法律依据，本院依法不予准许。 综上，上诉人辽宁***升建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11,122元，由上诉人辽宁***升建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　薛　辉 审判员　刘　畅 审判员　任　娲 二〇二二年十月二十六日 书记员　***