江苏泰康工程咨询监理有限公司与***劳动争议二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏09民终3516号

上诉人（原审被告）：江苏泰康工程咨询监理有限公司，住所地在盐城市黄海东路39号。

法定代表人：房玉林，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：董顺国，该公司办公室主任。

委托诉讼代理人：郁力，江苏善和律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1957年7月19日出

生，汉族，住盐城市盐都区学富镇大同村*组**号。

原审第三人：江苏兆信工程项目管理有限公司，住所地在南京市建邺区江东中路万达广场Ｅ座906室。

法定代表人：丁峰，总经理。

上诉人江苏泰康工程咨询监理有限公司(下称泰康公司)与被上诉人***、原审第三人江苏兆信工程项目管理有限公司（下称兆信公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2017）苏0902民初1815号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

泰康公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判。事实和理由：1、***是一名临时性农民工，是工程路段分阶段的聘用人员无任何资质，不可能担任任何监理公司监理职务。2006年8月至2013年12月期间，与泰康公司并不存在劳动关系。根据“谁用工，谁负责”的原则，***应归工资发放单位兆信公司承担相应责任。一审法院以同一个法人代表为由，无理无据推断存在事实劳动关系关联企业，不符合劳动法规中劳动关系用工主体条件，同时劳动关系也不存在“传递性”。2、***2014年1月至4月在泰康公司工作期间，工资是按完成工作任务，上班出勤多少来计发的，工资额在1600元至2500元之间不等。一审法院按月标准2500元支付无法律依据。3、2013年***的高温津贴系兆信公司支付的，不存在泰康公司补发2个月的高温津贴，2014年7月***已离职，也不存在补发高温津贴问题。4、***自己认可2014年7月21日电话泰康公司负责人房玉林离职，属主动离职，根据劳动合同法的相关规定，不应支付经济补偿金，更不应支付2006年9月至2014年7月期间的经济补偿金。

***辩称，1、一审法院（2015）亭民初字第0801号民事判决已认定泰康公司与盐城兆信公司之间系关联企业，因此，***与泰康公司之间存在事实劳动关系。2、劳动合同法规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同。用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。3、***以泰康公司未缴纳社会保险、拖欠工资为由书面解除劳动关系要求支付经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，泰康公司应当向***支付经济补偿金。《劳动合同法》第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起，向劳动者每月支付二倍的工资。

兆信公司二审中未作陈述。

***向一审法院起诉请求：判令泰康公司给付***，1、拖欠工资2500元/×7.5个月=18750元（时间为：2014年1月至4月、2014年5月份半个月、2014年7月22日至2014年10月13日）；2、2013年、2014年各2个月的高温补助费200元/月×2月×2年=800元；3、解除劳动关系的经济补偿金2500元/月×11.5月（工龄折算11.5个月）=26250元；4、2013年7月21日至2014年7月21日间的加班费（1250元/月÷21.75天）×104天×2倍=23908元。

一审法院查明的事实：2014年10月14日，***向泰康公司邮寄《解除劳动关系通知书》，主要内容为：“2004年3月份起，你公司招用我为职工，从事现场监理工作。…公司安排我长期在外作业，平时无休息日，也未支付加班费。自工作以来，公司一直未为我缴纳各项社会保险，特别是经常拖欠工资、生活费的行为违反了劳动法律法规的规定，侵犯了我的合法权益，无奈我只得被迫与公司解除劳动关系，自公司收到本通知之日起双方的劳动关系解除。”

2014年10月17日，***以泰康公司为被申请人向盐城市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称盐城劳动仲裁委）申请劳动仲裁。2014年12月10日，盐城劳动仲裁委因在收到材料后超过五日未作出受理决定，书面征询申请人***意见是否同意该委继续审理此案，***明确表示不同意，盐城劳动仲裁委向其出具书面答复，告知可其就争议事项向人民法院提起诉讼。后***诉至一审法院。

案件审理过程中，当事人对下列事项存在分歧，并分别进行陈述并举证：

（一）关于劳动关系起止时间

***陈述：2004年***由董长忠介绍给房玉林，房玉林当时是永诚监理公司的负责人。2005年10月房玉林买下泰康公司，***就跟着房玉林到泰康公司公司工作。先后于2006年到阜宁3**道路，2007年到阜宁调整连接线待一个月，然后到滨海大套公路、黄海农场、大丰、建湖、射阳等地参加监理工作。泰康公司工作期间射阳的监理组长是王且祥。工资按月发放一开始是800元，一直涨到2500元。没有交社会保险。***和兆信公司没有关系，房玉林是用兆信公司的资质接业务。

***针对其陈述的事实，向法庭举证了下列证据：

1、***中国银行银行卡（47×××03）账户明细，开户日期2006年8月10日。明细显示90729400185340083账户自2011年6月至2012年3月，每月转入1900元，提示码“免费”；自2012年4月至2013年3月，除2012年5月转入2115元、2013年2月转入652元、2013年3月转入1200元之外，其余每月转入2200元，提示码“工资”；自2013年4月、5月，每月转入2500元，提示码“工资”。90729400185340287账户，2013年6月转入876元，自2013年7月至2013年12月，每月转入2500元，2013年9月17日，转入2笔各200元，2014年1月转入2407元；提示码“工资”，摘要“泰康公司”。90729400185340083账户2014年6月转入1408元、130元；2014年7月转入260元、2500元；2014年8月转入1481元、160元提示码“工资”，摘要“泰康公司”。

2、建设工程监理资料

（1）2004年10月20日板沟公路竣工验收资料5页。监理单位盐城建设工程监理公司。监理意见一栏有***签名；

（2）2006年12月20日阜宁县县通镇公路工程档案案卷羊芦线公路竣工资料6页（复印件），监理单位泰康公司。测量工程师意见一栏有***签名(2006年8月起)；

（3）2009年11月黄海农场水泥路工程竣工文件8页（复印件），监理单位泰康公司。测量工程师意见一栏有***签名；

该组证据证明目的为证明原告于2004年3月份就在被告处工作，双方存在劳动关系；

（4）临海高等级公路射阳段安全组织机构文件及现场指令，组长王其祥，***副组长，***在监理工程师一栏签字。

（5）泰康公司通讯录，道桥监理员中有***姓名；道桥专业监理工程师中有王其祥姓名。

3、2014年建湖县人民法院建刑二初字第0019号刑事判决书，证明目的房玉林借用兆信公司的资质承接工程。

4、2014年10月14日解除劳动关系通知书以及邮单。

泰康公司陈述：1、***不在泰康公司工作，泰康公司直到2006年6月左右才被房玉林收购股份，之前泰康公司与房玉林之间没有关系。2、房玉林之前在不具备独立的法人资格的兆信公司盐城分公司担任负责人，兆信公司使用过一部分人员，后兆信公司盐城分公司因为经营不善注销，兆信公司的人员部分归并到泰康公司，泰康公司发放***三个月的工资。3、房玉林既是泰康公司的法定代表人，又是兆信公司盐城分公司的负责人，兆信公司没有工作时，房玉林确实把一些人抽到泰康公司的工程上从事监理的辅助工作，但工资、人员关系、性质都在兆信公司，与泰康公司没有关系。

泰康公司为证明其主张，举证了下列证据

1、关于***在泰康公司工作情况的证据

（1）2014年10月22日泰康公司泰州航道养护工程监理组出具的证明。主要内容为***是2014年5月19日由泰康公司安排到该监理组作为旁站人员，2014年7月22日***自行离开；

（2）江苏享海交通工程有限公司盐邵线兴化疏浚工程项目部出具的证明。主要内容为***2014年5月19日由被告公司安排到兴化航道疏浚工程做旁站工作，因为其无监理证书，不懂航道工程业务，于2014年7月22日自己离开；

（3）泰州市航道养护工程监理组考勤表。记载***5月19日至7月22日考勤情况；

（4）泰康公司5、6、7月份的工资及津贴发放表。记载***工资标准是每月2500元；5月份及7月份都没有满勤，5月份的工资是1048元、7月份的工资是1481元；

（5）2014年10月24日中国银行盐城分行营业部情况说明。主要内容为：（1）2013年7月该行系统升级，升级后可以在交易明细中显示代发工资商户名称。（2）由于该行系统升级发生错误，造成***2013年6月24日到2014年1月22日交易流水显示代发户为泰康公司，实际上为兆信公司盐城分公司；

（6）兆信公司盐城分公司申请集体（48人）办理个人借记卡申请表及名册，其中包括***。

（7）兆信公司盐城分公司2011年2月-2013年12月工资、津贴发放表、银行进账单。其中2013年7月、8月分别发放清凉费200元。

2、射阳县临海高等级公路工程建设管理办公室出具的2014年10月25日业主证明。主要内容为：泰康公司监理的临海高等级公路射阳段总监工程师是王其祥、试验工程师是严加凤、道路工程师是徐长奎、测量工程师是秦志兵、结构工程师是宋兆洲、安全环保工程师是纪辉；

3、泰康公司营业执照、工商变更核准通知书。记载泰康公司1999年8月13日成立。2006年3月27日，经工商行政管理部门批准，泰康公司的股东由朱红海、陈进、徐振声等23人变更为房玉林、杨红玲，法定代表人由徐振声变更为房玉林。2014年9月4日盐城市社会保险稽核情况告知书以及稽核工作记录。

兆信公司陈述2014年5月前盐城分公司与***存在劳动关系。

一审法院根据***的申请，调取了2006年12月20日阜宁县县通镇公路工程档案案卷中羊芦线公路竣工资料、2009年11月黄海农场水泥路工程竣工文件。

经查询，兆信公司盐城分公司设立于2004年11月，2014年10月注销，负责人房玉林，住所地盐城市黄海东路39号。

泰康公司设立于1999年8月，注册资本666万元；股东房玉林2006年3月认缴出资399.6万元，另一名股东杨红玲。

（二）关于劳动关系的解除经过

***陈述2014年9月在家休息，泰康公司未安排工作。10月份写了辞职报告。

泰康公司陈述2014年7月22日口头电话通知房玉林离职。***对此否认。

（三）关于是否差欠工资

***陈述2014年1-4月及5月半个月工资未发，期间公司未安排工作，***也没有提供劳动；2014年7月22日之后工资未发。

泰康公司陈述***2014年5-7月在该公司工作，足额发放了工资。

（四）关于高温补助及加班工资

***陈述2013、2014年高温补助均未发放。关于加班情况是否有考勤记录，***在2017年10月9日庭审中陈述没有，在2018年1月24日谈话中陈述记录在公司。

泰康公司举证的兆信公司盐城分公司2013年7月、8月工资、津贴发放表、银行进账单记载分别发放清凉费200元。

一审法院认为：（一）关于发放工资的主体

根据当事人举证，***用于发放工资的银行卡是兆信公司盐城分公司2006年8月10日申请开办。从该账户交易明细记录情况来看，尾号0083账户账户自2011年6月至2013年5月，以及2014年6月之后每月均转入相对固定的金额的工资；尾号0287账户账户自2013年6月至2013年12月每月均转入相对固定的金额的工资。***举证的清单中虽然记载尾号0083账户、0287账户主体均为泰康公司，但被告举证的2014年10月24日中国银行盐城分行营业部情况说明与兆信公司盐城分公司2011年2月-2013年12月工资、津贴发放表、银行进账单内容相互印证，可以证明***2011年5月-2013年12月工资、津贴发放的主体是兆信公司盐城分公司。

（二）关于劳动关系

***、泰康公司之间未签订过劳动合同，也无社会保险缴费记录，故确认双方之间是否存在劳动关系，应当结合劳动者有无提供劳动、工资发放情况、劳动者是否接受用人单位规章制度的约束管理、劳动者提供的劳动是否构成用人单位业务的组成部分等因素综合考虑。结合各方第三人陈述及举证，本案中，泰康公司与兆信公司盐城分公司存在着轮流与***建立劳动关系的情形。理由如下：

1、从***工资卡的开户申请以及工资发放情况来看，2013年12月之前发放***工资的主体是第三人兆信公司，且兆信公司当庭也认可与***在2014年5月前在之间存在劳动关系，故可以认定***与兆信公司盐城分公司存在劳动关系。2014年5月之后，泰康公司向***的同一张银行卡支付工资，并且认可与***建立劳动关系。2、兆信公司盐城分公司的负责人与泰康公司法定代表人为同一人房玉林，***的具体工作由房玉林安排，兆信公司盐城分公司与泰康公司工作场所均为黄海东路39号。根据泰康公司陈述，兆信公司盐城分公司也会安排人员到泰康公司监理的工程工作。3、***陈述其自认为工作单位一直是泰康公司，***举证的2006年阜宁县县通镇公路工程羊芦线公路竣工资料、2009年黄海农场水泥路工程竣工资料中均有***签名，而该两项工程均是泰康公司监理，时间均是在泰康公司主张的***在兆信公司盐城分公司工作的时间段内。4、兆信公司盐城分公司注销时未对***进行经济补偿，***受房玉林安排到泰康公司工作也没有重新签订劳动合同。故在与***的劳动关系中，可以认定泰康公司与兆信公司盐城分公司系关联企业。故虽然兆信公司盐城分公司注销，***的最后用人单位仍应当承担用工主体责任。

（二）关于***的各项诉讼请求

1、关于欠付工资。一审庭审中，双方对于***工资标准2500元/月无异议。***诉称泰康公司拖欠2014年1月至4月、2014年5月份半个月、2014年7月22日至2014年10月13日间的工资。***陈述上述期间均无人安排其工作，其也没有提供劳动。***、泰康公司双方对上述期间***未提供劳动的原因也陈述不一，故因***在上述时间段未实际提供劳动，其主张上述期间全额支付工资依据不足。综合考虑因双方均未举证导致无法查清上述期间***未提供劳动的原因，双方劳动关系尚未解除等因素，一审法院酌定判令泰康公司应参照同时段最低工资的标准向***支付上述期间生活费9300元。

2、关于高温津贴。根据规定，野外作业温度超过33℃，职工可在每年的6月、7月、8月、9月时，享受每月200元的高温津贴。现有证据证实兆信公司盐城分公司已经向***支付了2013年7月、8月间的高温津贴。***2014年7月22日之后未再为泰康公司提供劳动，故泰康公司还应当向***支付高温津贴，合计800元。

3、关于经济补偿金。***以泰康公司未缴纳社会保险、拖欠工资为由书面解除劳动关系并要求支付经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，泰康公司应当向***支付支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的标准向劳动者支付。

关于工作年限，现有证据能够查明的是***用于发放工资的银行卡是兆信公司盐城分公司2006年8月10日申请开办，***也未能举证此前已经在兆信公司盐城分公司或泰康公司任职，故经济补偿金起算时间以2006年8月10日为宜；2014年10月14日，***向泰康公司邮寄《解除劳动关系通知书》，双方劳动关系解除。故应当折算8.5个月经济补偿金。则被告泰康公司应当向原告***支付经济补偿金2500元/月×8.5个月=21250元。

4、关于加班工资。***未能就其主张的在2013年7月21日至2014年7月21日间在泰康公司加班的事实进行初步举证，故***该项诉讼请求依据不足，不予支持。

综上，一审法院判决：一、泰康公司应于判决生效之日起十日内支付***生活费9300元。二、泰康公司应于判决生效之日起十日内支付***高温津贴800元。三、泰康公司应于判决生效之日起十日内支付***经济补偿金21250元。四、驳回***的其他诉讼请求。

本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。

本院认为，（一）关于***与泰康公司之间是否存在劳动关系。劳动关系,是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，兆信公司盐城分公司的负责人与泰康公司法定代表人均系同一人即房玉林，同时两家公司的工作场所也均为黄海东路39号，可以认定泰康公司与兆信公司盐城分公司系关联企业，且***的具体工作均由房玉林安排。从***工资卡的开户申请以及工资发放情况来看，2013年12月之前发放***工资的主体是兆信公司盐城分公司，兆信公司也认可与***在2014年5月前在之间存在劳动关系，故可认定***与兆信公司存在劳动关系。2014年5月之后，泰康公司向***的同一张银行卡支付工资，可以认定接受劳动者劳动的是泰康公司。故一审法院认定泰康公司与兆信公司盐城分公司存在着轮流与***建立劳动关系的情形，且泰康公司作为***的最后用人单位应当承担用工主体的责任并无不当。泰康公司上诉认为其与***之间不存在劳动关系与实际情况不符，本院不予支持。

(二)关于***工资标准、高温补贴和经济补偿金的的问题。双方在一审庭审中对于***工资标准2500元/月并无异议。***请求泰康公司支付2014年1月至4月、2014年5月份半个月、2014年7月22日至2014年10月13日间拖欠的工资，***亦陈述上述期间均无人安排其工作，其也未实际提供劳动，泰康公司也不能说出未能安排***工作的原因，一审法院根据案件实际情况酌定判令泰康公司参照同时段最低工资的标准向***支付上述期间生活费9300元并无不当。对于高温津贴，兆信公司盐城分公司仅向***支付了2013年7月、8月间的高温津贴，但未支付6月及9月的高温津贴；又因***在2014年7月22日之后未再为泰康公司提供劳动，故泰康公司应当向***支付2014年6月及7月的高温津贴，综上，一审判决泰康公司还应当向***支付高温津贴合计为200元/月×4月=800元亦无不当。关于经济补偿金，因泰康公司未为***缴纳社会保险，***以此为由要求解除劳动关系，故泰康公司应当向***支付支付经济补偿金。一审法院根据兆信公司盐城分公司为***开办工资银行卡的时间即2006年8月10日起，至***于2014年10月14日向泰康公司邮寄《解除劳动关系通知书》止，计算经济补偿金具有事实依据和法律依据。

综上，泰康公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人江苏泰康工程咨询监理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐士平

审判员　　李汉林

审判员　　惠　玲

二〇一八年九月二十八日

书记员　　成　云