中国工商银行股份有限公司泉州开元支行、福建中庚视通信息科技有限公司、福建省泉州市满堂红建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

福建省泉州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）闽05民终4229号

上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司泉州开元支行,住所地福建省泉州市鲤城区东街**。

负责人：苏子场，该行行长。

委托诉讼代理人：刘爱军，福建扬和翰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：侯晟，福建扬和翰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建省泉州市满堂红建筑工程有限公司，住所地，住所地福建省泉州市鲤城区金龙石崎社区浮桥街****iv>

法定代表人：郑传扬，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：郭增平，男，回族，1965年7月26日出生，住福建省泉州市台商投资区，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：****视通信息科技有限公司，住所地福建，住所地福建省泉州市鲤城区泰华路**>

法定代表人：陈祥耀，董事兼总经理。

上诉人中国工商银行股份有限公司泉州开元支行（下称工商银行开元支行）因与被上诉人福建省泉州市满堂红建筑工程有限公司（下称满堂红公司）、****视通信息科技有限公司（下称中庚视通公司）第三人撤销之诉一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2018）闽0502民撤3号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

工商银行开元支行上诉请求：撤销一审民事裁定，并依法撤销福建省泉州市鲤城区人民法院(2017)闽0502民初1488号民事判决，重新作出判决。事实与理由：工商银行开元支行符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，系无独立请求权第三人，且原案判决确有错误，应当撤销原案判决、依法重新作出判决。一、工商银行开元支行系无独立请求权的第三人。1.工商银行开元支行的债权本金为2277万元，泉州市中级人民法院对涉案抵押物的拍卖款为2292.9088万元，拍卖所得价款不足以支付工商银行开元支行的本金。满堂红公司主张工程款的优先权如果成立，工商银行开元支行必然少分，因此，案件的处理结果与工商银行开元支行有法律上的利害关系。2.泉州市中级人民法院作出(2019)闽05民终6967号民事裁定书对第三人问题曾作出裁定，工商银行开元支行与中庚视通公司之间的借款合同的抵押权和满堂红公司诉中庚视通公司建设工程施工合同纠纷的建筑工程承包人的优先受偿权存在法律上的牵连关系。一审法院就满堂红公司诉中庚视通公司作出的(2017)闽0502民初1488号民事判决结果与工商银行开元支行存在法律上的利害关系。二、满堂红公司已经超过六个月的优先权行使期限。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。泉州华天资产评估房地产估价有限公司于2014年5月12日接受中庚视通公司委托，作出的泉华房评报字【2014】第S058号《房地产抵押估价报告》所附的彩色现场勘查情况相片，可清晰看见已投入使用办公场所中常见的“福字”、饮水机、红灯笼、发财树、中国结、木质沙发等，说明中庚视通公司已将1#楼用做工作场所，不但入住而且实际使用了。而且，2014年12月8日，满堂红公司向泉州市不动产登记中心出具的证明也明确写明：“1#厂房已完工交付使用”。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。根据上述规定，满堂红公司提起原案诉讼时已经超过六个月的期限。一是中庚视通公司与满堂红公司签订的《建设工程施工补充协议》约定，工程采取分阶段按进度付款方式。二是【2014】第S058号《房地产抵押估价报告》第4页记载1号厂房、2号厂房、宿舍楼建筑面积与2014年12月将三栋厂房向工行抵押时中庚视通公司提供的落款加盖监理单位公章及满堂红公司公章《工程施工进度证明》记载可抵押面积是一样的。2017年1月10日泉州华天资产评估房地产估价有限公司接受泉州市中级人民法院委托，作出的泉华房评报字（2017）第004号《资产评估报告》(第5页)也可看出，该三栋厂房的面积也没有任何变化。可见，该三栋厂房不存在增加的工程量，因此满堂红公司至少在2014年5月12日之前就应当起诉要求中庚视通公司付款。三是满堂红公司原审中提交的《变更诉讼请求中请书》自认，“截止中庚视通公司最后一次于2016年5月26日付款......合计已支付工程款2020万元”，说明发包人中庚视通公司第一次支付工程款在这之前，此后案涉在建工程工程量无变化，即使以2016年5月26日起算应当给付建设工程价款，满堂红公司是2017年6月8日向鲤城区人民法院提起诉讼的，也超过六个月的优先权行使期限。

满堂红公司答辩称，工商银行开元支行对(2017)闽0502民初1488号民事判决不具有提起撤销之诉的第三人资格。理由如下：1.工商银行开元支行不属于无独立请求权的第三人。首先，厦门仲裁委员会厦仲裁字第【2016】205号仲裁案件中，工商银行开元支行与中庚视通公司之间是金融借款合同法律关系，在（2017）闽0502民初1488号案件中中庚视通公司与满堂红公司是建设工程施工合同法律关系，二者并无法律上的牵连。其次，依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”的规定，工商银行开元支行对涉案工程享有抵押权，不属于应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的第三人撤销之诉保护的民事权益。第三，工商银行开元支行认为满堂红公司涉嫌虚报谎报工程款侵害了中庚视通公司对工商银行开元支行的合法债务，但工商银行开元支行并未提供证据证明自己的主张。2.工商银行开元支行提起撤销之诉未在其知道或应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，依法应当不予受理。工商银行开元支行与中庚视通公司之间的金融借款合同纠纷由厦门仲裁委员会于2016年3月19日作出厦仲裁字【2016】第205号裁决，工商银行开元支行向泉州市中级人民法院申请强制执行。满堂红公司于2017年6月8日向鲤城区人民法院起诉，于2017年8月25日向泉州市中级人民法院提起执行异议，并于2017年8月31日向鲤城区人民法院提交参与分配申请书。因满堂红公司提出执行异议。泉州市中级人民法院于2017年12月18日作出（2016）闽05执575号之一执行裁定书将厦门仲裁委员会于2016年3月19日作出的厦仲裁字【2016】第205号裁决一案，指定泉州市鲤城区人民法院执行，并送达给工商银行开元支行。据此，工商银行开元支行在泉州市中级人民法院作出该执行裁定后必然是知晓满堂红公司已经于2017年6月8日向鲤城区人民法院起诉的事实。工商银行开元支行在2018年9月5日向鲤城区人民法院提起第三人撤销之诉，未在其知道或应当知道其民事权益收到损害之日起六个月内，且工商银行开元支行没有提供证据证明因不能归责于本人的事由未参加诉讼，依法应当不予受理。3.工商银行开元支行主张满堂红公司已经超过六个月的优先权行使期限，该主张没有事实和法律依据。案涉《房地产抵押估价报告》与《福建省泉州市中级人民法院资产评估报告》均可以确定案涉工程尚未完工是不争的事实。对于未完工的在建工程，工商银行开元支行主张工程已转移占有，缺乏事实依据。工商银行开元支行以此主张满堂红公司早已超过六个月的优先权行使期限，不能成立。

中庚视通公司未作书面答辩。

一审法院认为：1.关于原告是否具有提起第三人撤销之诉的资格的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的第三人撤销之诉，提起第三人撤销之诉的主体必须是原案诉讼中有独立请求权的第三人或者无独立请求权的第三人。工商银行开元支行不属于有独立请求权的第三人。工商银行开元支行不是涉案的址在泉州市鲤城区××街道××路××号的在建工程的发包方，也不是承包方或实际施工人，且（2017）闽0502民初1488号案件的处理结果并不涉及工商银行开元支行与中庚视通公司的金融借款合同法律关系，亦未处分工商银行开元支行在金融借款合同法律关系中的任何权益，因此工商银行开元支行对（2017）闽0502民初1488号案件的涉案工程没有独立的物上请求权。工商银行开元支行亦不属于无独立请求权的第三人。（2017）闽0502民初1488号案件中中庚视通公司与满堂红公司的建设工程合同之诉的审理结果对工商银行开元支行与中庚视通公司的金融借款合同之诉的审理结果并无法律上的影响，且依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”的规定，工商银行开元支行对涉案工程享有抵押权，不属于应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的第三人撤销之诉保护的民事权益。工商银行开元支行主张满堂红公司虚报工程款侵害了中庚视通公司对工商银行开元支行的合法债务，但是工商银行开元支行并未提供相应的证据证明自己的主张，因此工商银行开元支行的该项理由亦不能成立。综上所述，工商银行开元支行不具有（2017）闽0502民初1488号案件提起撤销之诉的第三人资格。2.关于（2017）闽0502民初1488号《民事判决书》是否存在程序或实体违法的情况。涉案判决中，满堂红公司与中庚视通公司均同意涉案工程的工程量价值按泉华天资评字（2017）第004号《资产评估报告》在建工程评估价值2953.97万元计算。中庚视通公司的法定代表人陈祥耀称不止向满堂红公司支付工程款2210万元，但未能提供相应的证据予以证明，满堂红公司之后反悔确认只收到工程款2020万元，但也未能提供相反证据足以推翻之前的自认，故涉案判决予以认定中庚视通公司就涉案工程已向满堂红公司支付工程款2210万元，尚欠工程款743.97万元。建设工程施工合同的双方当事人按照合同约定，通过工程造价评估确定工程造价，符合法律规定，涉案判决基于上述事实，依据当事人确认的结算价款认定工程造价，有事实和法律依据。故涉案判决对涉案工程价款及中庚视通公司欠付工程款数额的认定，不存在错误。双方确认涉案工程采用按照进度付款的方式，工商银行开元支行提供的证据只能证明涉案工程的装修情况，并不能证明涉案工程已完工并交付使用，故工商银行开元支行以涉案工程已完工交付使用为由主张中庚视通公司已付清全部工程款不能成立。涉案判决中，2017年5月15日，满堂红公司以中庚视通公司工程款不到位、工地停电停水向监理单位厦门协诚工程建设监理有限公司提出停工申请，厦门协诚工程建设监理有限公司于2017年5月16日作出“情况属实，请业主审批”。后中庚视通公司的法定代表人陈祥耀同意双方的涉案建设工程施工合同于2017年5月15日终止履行，满堂红公司也同意涉案建设工程施工合同于2017年5月15日终止履行。根据最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知（法办【2011】442号）中规定“非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据《合同法》第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。承包人请求行使有限受偿权的期限，自建设工程实际竣工之日起计算；如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算”，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，满堂红公司主张中庚视通公司工程款不到位及双方确认的终止履行的日期为2017年5月15日，满堂红公司主张建设工程价款优先日为2017年6月8日，并未超过六个月，故涉案判决认定满堂红公司就工程价款享有优先受偿权，证据充分，适用法律正确。工商银行开元支行主张中庚视通公司从2014年开始使用案涉工程的情况，证据不足，不予支持。工商银行开元支行关于满堂红公司要求优先受偿权时已超出法定期限的主张，没有事实和法律依据，不予支持。工商银行开元支行关于（2017）闽0502民初1488号民事判决书存在错误的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，工商银行开元支行不具有（2017）闽0502民初1488号案件提起撤销之诉的第三人资格，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回中国工商银行股份有限公司泉州开元支行的起诉。

二审审理查明，2014年12月中庚视通公司向工商银行开元支行借款，提供了其所有的位于泉州市鲤城区××街道××路××宿舍楼××＃××房××＃厂房在建工程抵押，并办理了抵押登记手续。2015年12月借款期限届满，中庚视通公司未能按约定还本付息。工商银行开元支行向厦门仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会于2016年3月29日作出厦仲裁字［2016］第205号裁决书，裁决：中庚视通公司应偿还工商银行开元支行借款本金2277万元及相应利息；工商银行开元支行对中庚公司提供的抵押物享有优先受偿权等。裁决后，工商银行开元支行向泉州市中级人民法院申请强制执行。2017年12月18日泉州市中级人民法院作出（2016）闽05执575号之一执行裁定书，以中庚视通公司的财产在鲤城区人民法院辖区内，为了便于执行为由，裁定厦仲裁字［2016］第205号裁决一案，指定泉州市鲤城区人民法院执行。2017年6月8日满堂红公司因追索工程款起诉中庚视通公司，即（2017）闽0502民初1488号案，经审理后，鲤城区人民法院于2018年12月30日作出判决：中庚视通公司应支付满堂红公司工程款7439700元及相应利息；满堂红公司在判决确定的工程款及逾期付款利息范围内就址在泉州市鲤城区××街道××路××号的在建工程拍卖后的价款优先受偿等。2018年9月5日，工商银行开元支行提起本案诉讼。鲤城区人民法院经审查后，于2018年9月18日作出（2018）闽0502民撤2号民事裁定书，裁定：对工商银行开元支行提起的第三人撤销之诉，不予受理。工商银行开元支行不服，提起上诉。泉州市中级人民法院于2018年10月31日作出（2018）闽05民终6967号民事裁定书，裁定：一、撤销福建省泉州市鲤城区人民法院（2018）闽0502民撤2号民事裁定；二、本案指定泉州市鲤城区人民法院立案受理。

本院认为，在（2017）闽0502民初1488号案中，满堂红公司诉求中庚视通公司支付尚欠工程款及尚欠工程款在中庚视通公司所有的位于泉州市鲤城区××街道××路××号的在建工程拍卖后的价款优先受偿等成立与否，直接影响工商银行开元支行享有的对中庚视通公司在建工程宿舍楼、1＃厂房、2＃厂房抵押权的行使，故该案的处理结果与工商银行开元支行具有法律上的利害关系。工商银行开元支行提供的相关证据材料，可以初步证明（2017）闽0502民初1488号民事判决可能存在错误，影响其民事权益的实现。工商银行开元支行主张其具有针对（2017）闽0502民初1488号案件提起撤销之诉的第三人资格，具有事实和法律依据，本院予以采纳。本案没有证据证明2018年7月5日鲤城区人民法院送达案涉财产分配方案之前，工商银行开元支行已知道或者应当知道满堂红公司提起（2017）闽0502民初1488号案诉讼，故满堂红公司辩称工商银行开元支行提起本案诉讼，已超过六个月撤销权行使期间，本院不予采纳。

综上，工商银行开元支行的上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销福建省泉州市鲤城区人民法院（2018）闽0502民撤3号民事裁定；

二、本案指令福建省泉州市鲤城区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　　王经艺

审判员　　孙志坚

审判员　　王一平

二〇一九年八月三十一日

书记员　　赖俊杰