某某与江苏中鑫项目管理有限公司劳动争议二审民事判决书

江苏省扬州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)苏10民终3054号

上诉人(原审原告):***,女，1983年8月17日出生，汉族，住扬州市广陵区。

委托诉讼代理人：陶赤军，扬州市广陵区三江法律服务所法律工作者。

被上诉人(原审被告):江苏中鑫项目管理有限公司,住所地扬州市广陵区文昌东路2号环球金融城2号楼10层1005室-1008室。

法定代表人:于春来，董事长。

委托诉讼代理人:朱祥，江苏擎天柱律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人江苏中鑫项目管理有限公司劳动争议纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院(2017)苏1002民初1141号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年10月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***二审的主要上诉请求与理由为：1、原审认定的工资标准错误，计算赔偿金错误，认定加班时间及计算加班工资不合理，请求依据事实改判；2、原审认定上诉人不应领取绩效工资缺乏依据，请求公正判决。主要理由：1、被上诉人在聘用上诉人时并未强调必须持有造价师资质，上诉人从事的是工程监理和工程价款的跟踪审计工作，从未变动过工作岗位，应当按照被上诉人的薪酬分配方案享受绩效奖金；2、上诉人的月工资标准原审认定错误，上诉人的聘用合同并未明确约定工资数额，而是按照“薪酬分配方案执行”，充分说明了工资表不是最终薪酬所得，上诉人提供了2016年3-5月签字的工资表，另在电脑中查询了被上诉人的内拟工资表，说明了在工程结束后实际发放，请求二审法院查证。

江苏中鑫项目管理有限公司的答辩意见为：上诉人的上诉事实错误，上诉人是2013年3月至2016年2月，上诉人从事的是跟踪审计辅助工作。根据公司的薪酬制度，享受绩效工资的条件是造价咨询专业的专业专职人员，上诉人不符合该条件，而且其从事的工作也不具有专业性，只是辅助性工作，对相关的工程进展进行记录。上诉人在仲裁过程中，其仲裁请求就是按照2600元来计算赔偿金的，根据禁止反言原则，上诉人不得在以后的诉讼过程中提出相反的观点，即5500元月工资。上诉人在几年的时间内对工资没有提出异议，而且其举证公司的薪酬制度证明其工资为2600元，充分说明其对工资制度和个人工资的预期是完全一致的。根据仲裁的规定，其即使提出5500元工资，也要走仲裁前置的程序。

***一审的诉讼请求为：一、支付欠发的工资69600元（2014年8月-2016年7月）；二、支付双休及节假日加班工资110252.87元（2014年8月-2016年7月）；三、支付2016年年终奖3208.33元；四、根据劳动合同约定及薪酬制度向原告发放绩效工资456130元；五、支付未签书面劳动合同的双倍工资差额22000元；六、按经济补偿标准的两倍支付赔偿金38500元（原告保留最后按裁判结果确定的解除劳动合同前12个月的月平均收入主张有关项目中应得款项的权利）；七、为原告办理档案和社会保险关系转移手续。

原审查明：2013年3月1日原告至被告处工作，双方于当日签订了为期三年的聘用合同书，合同约定原告从事工程监理及跟踪审计工作，乙方的工资分配方式按照甲方的薪酬制度规定执行。上述合同到期后，双方于2016年3月1日续签了劳动合同，合同期限为两年，合同约定原告的工作为工程监理，工资分配方式按照甲方的监理人员（2016年度）工资方案规定执行。

被告陈述原告开始至被告处工作时，监理工作尚未全面展开，就令其做了跟踪审计的辅助工作，跟踪审计的事情需要有造价师资质方能从事，原告无此资质，故其只能跟在具有造价师资质的人员后面做辅助工作。原告陈述关于跟踪审计的资质开头甲方是要求资质的，但是后来甲方就不需要资质了，所以原告就是从事的跟踪审计的工作。

被告每月向原告发放工资的形式为现金发放，被告提供的2014年8月至2016年8月的工资表上有原告的签名确认，工资表显示2014年8月至2016年1月原告作为跟踪人员的应发工资为2640元/月，2016年2月至2016年7月原告作为监理人员领取工资，2016年2月的应发工资为2640元、2016年3月、2016年4月的应发工资为2750元、2016年5月至2016年7月的应发工资2800元。由此可知原告离职前十二个月的平均工资为2698元。

原告在职期间每年年底按一个月的工资标准领取年终奖。

原告具有监理员资质和一级注册建造师资质，原告将一级注册建造师资质注册在无锡市第三市政建设工程有限公司名下，监理员资质注册在被告名下。2016年6月7日，省住房城乡建设建筑市场监管处下发《关于对江苏省监理工程师考试合格证书延期等有关问题的通知》，该通知要求“对于‘江苏省建筑市场监理信用管理系统’中显示存在多家单位重复注册的人员，请务必于2016年7月31日之前完成人员变更、注销等手续”。被告故要求原告将建造师资质和监理员资质一并注册在被告名下，原告称将建造师资质转到被告名下，被告应增加相应的工资，但双方就此未达成一致意见。后原告的监理员资质被注销。从2016年7月20日开始，原告未在监理日记上作为监理人员签字，但监理日记上仍有原告书写的记录内容。2016年7月30日，被告为原告出具《解除劳动合同证明》，主要内容为“我公司同意与***同志解除劳动合同，***于2016年7月30日办理相关手续，与本公司无债权债务关系，特此证明。”

2016年12月29日，原告向扬州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市劳动仲裁委）申请劳动仲裁，要求被告：一、支付欠发的加班工资56378.17元（2014年8月-2016年7月）；二、支付2016年年终奖1516.7元；三、支付绩效工资456130元；四、支付赔偿金19180元；五、为原告办理档案和社会保险关系转移关系。2017年2月20日，被告以审理时间逾期未作出仲裁裁决为由不愿由该委继续审理，该委遂于当日作出仲裁决定书，决定该案终止审理。

原告故诉至法院，遂成本案。

庭审中，原告陈述其工作全年无休，而被告则陈述原告的工作具有不定时工时制的特征无法对其进行考勤，但原告不是全年无休，因为做工程建设受天气影响，遇恶劣天气不可能开工建设，原告也就不可能天天上班。

原审认为：依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，劳动争议的相关诉求，应经过劳动仲裁后，方能起诉至法院。本案中，原告要求被告支付2014年8月-2016年7月欠发工资69600元的诉讼请求，未经过仲裁前置程序，原审不予处理，但原告可至劳动仲裁部门申请解决。

原告要求被告支付未签书面劳动合同的双倍工资差额22000元的诉讼请求，经庭审查明，原告在职期间，原、被告双方签订有书面劳动合同，因此原告的此项诉讼请求，无事实和法律依据，原审不予支持。

本案的争议焦点主要有，一为原告的工资标准，被告是否应向原告支付绩效工资；二为被告是否应向原告支付2014年8月至2016年7月的双休及节假日加班工资；三为被告是否需向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金并为原告办理档案和社会保险关系转移手续及被告是否需支付原告2016年年终奖。

关于第一个争议焦点，原审认为原告的月工资标准为2698元，被告不需向原告支付绩效工资。理由如下：1、依据《江苏省工资支付条例》第十七条的规定，用人单位应书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容，且用人单位应保存至少两年的工资表。本案中，被告提供了原告离职前两年的规范的工资表，且每月的工资表均有原告的签字确认，因此原审认为对于原告的工资标准被告已尽到了证明义务，根据原告签字认可的工资单，原审认定原告离职前十二个月的月平均工资标准为2698元。2、原告称其每月领取的是生活费，被告公司承诺年底会再发另外的工资，对此被告不认可，而原告也未提供相应的证据，因此对原告的上述陈述原审不予采信。再者，原告2013年3月至被告处工作，至2016年7月31日离职，在职的三年半时间内原告每年均未领取过其所称的另外工资，而原告直至离职后才至相关部门主张所谓的年底工资，这也不符合常理。3、从原告签字确认的工资表可知，2014年8月至2016年1月原告作为跟踪人员领取相应的工资，月工资标准为2640元。原告称其从事了跟踪审计工作，应领取相应的绩效工资，但从原、被告双方提供的薪酬分配方案可知，领取绩效工资的是专业专职人员，从事跟踪审计工作需具备造价师从业资格，本案原告虽从事了相关的跟踪审计工作，其没有造价师资质，因而其也不是薪酬分配方案制度中规定的专业专职人员，因此原告不能依据薪酬分配方案制度领取绩效工资。4、原告认为其月工资标准应为5500元，但原告从未按此标准领取过工资，且其提供的5500元的工资表系打印件和照片复印件，被告不认可工资表的真实性，原告亦无其他证据佐证打印件和复印件的真实性，因此原审对原告的上述陈述不予采信。

关于第二个争议焦点，原审认为被告应支付原告相应的加班工资。理由如下：依据相关法律规定，劳动者与用人单位因加班工资发生争议，用人单位主张由于劳动者工作性质、工作岗位的特点无法对其实行标准工时制度而实行不定时工作制或综合计算工时工作制，但其未依法履行审批手续的，仍然应当认定其实行标准工时工作制。但劳动者的工作岗位具有不定时工作制或综合计算工时工作制的特点、依据标准工时计算加班工资明显不合理，或者工作时间无法根据标准工时进行计算，可以根据实际情况酌情计算劳动者加班工资。本案中，虽然原告仍应按标准工时制计算加班工资，但因原告从事跟踪审计和监理的相关工作，其工作特点具有不定时工作制和综合工时制的特点，且根据建筑行业的特征，工程建设受天气影响，遇恶劣天气不可能开工建设，原告不可能每天上班，原告有很大的可能性存在工作日调休的情况，虽然原告举证了相关证据（跟踪审计日志和监理日记）证明其离职前两年双休日共加班了192.5天，法定节假日共加班了16天，但这些证据亦存在相互矛盾的地方，综合以上因素，原审按60%的比例酌情计算原告的加班工资，因此被告应支付原告双休日和法定节假日加班工资32227元[（2698/21.75*2*192.5+2698/21.75*3*16）*60%]。

关于第三个争议焦点，原审认为被告应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金和2016年年终奖并为原告办理档案和社会保险关系转移手续。理由如下：1、2016年7月30日，被告为原告出具《解除劳动合同证明》，被告应举证证明其解除劳动合同的合理性与合法性。被告称2016年7月20日后原告便主动离职，后被告应原告的要求出具了该证明，但原告对此不予认可，被告提供的证据也不足以证明原告主动离职，故对被告上述辩称原审不予采信。被告另辩称因原告的监理员资质被注销，因此原告事实上系主动离职，但根据事实查明可知原告的监理员资质被注销并非完全是原告的原因，被告也应承担相应的责任，因此被告以此辩称原告系主动离职，原审不予采信。综上，原审认为被告不能举证证明其与原告解除劳动关系的合理性与合法性，因此被告应支付原告违法解除劳动合同的的赔偿金18886元（2698*3.5*2）。2、依据《劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。本案中，原、被告解除劳动关系后，被告应当为原告办理档案和社会保险关系转移手续。3、本案中，原告在职期间每年均领取年终奖且原告不能被认定自动离职人员，因此原告要求被告支付2016年年终奖的诉讼请求，原审予以支持，年终奖为原告一个月的平均工资，2016年原告工作了8个月，因此被告应支付原告年终奖1799元（2698/12*8）。

综上，依据《中华人民共和国劳动法合同法》第四十七条、第五十条，第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《江苏省工资支付条例》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告江苏中鑫项目管理有限公司于本判决生效后十五日内支付原告***加班工资32227元、违法解除劳动合同的的赔偿金18886元、2016年年终奖1799元，以上合计52912元；二、被告江苏中鑫项目管理有限公司于判决生效后十五日内为原告***办理档案和社会保险关系转移手续；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担（原告已交纳，被告于本判决生效后十日内直接给付原告）。

二审中，***提供下列证据：1、2016年3月份和4月份的工资单，证明其拿的工资是5500元；2、大学毕业证书及含有工程造价专业科目的成绩单，证明其具有相应的专业性。3、监理日志数份，证明其从事的工作具有专业性。

江苏中鑫项目管理有限公司质证认为：对毕业证的真实性没有意见，因此该证据与本案没有关联性。工资单也是复印件，我们对该证据的真实性不予认可。即使是真实的，也与本案没有关联性。

对于***提供的监理日志，原审中已经提供性类似证据，其证明目的一致，故本院未予另行质证。

二审其他查明事实与原审查明事实一致。

经双方当事人确认，本案争议焦点为：***的工资标准及加班时间应该如何认定？***主张江苏中鑫项目管理有限公司支付绩效工资是否有事实和法律依据？

本院认为：关于***主张工资标准问题，因江苏中鑫项目管理有限公司已经对于***的工资发放提供了由***签字的工资表，该工资表反映了三年多来***的工资发放情况，原审据此定案并无不当，***主张其应当按照江苏中鑫项目管理有限公司的内拟工资表的数额发放，因该内拟工资表真实性以及关联性均无法确认，故不能成为本案定案依据，虽二审中，***提供了毕业证、以及工资单等证据，但均难以证明江苏中鑫项目管理有限公司与其明确约定了其主张的工资数额，故***主张江苏中鑫项目管理有限公司应按照5500元工资予以发放的诉讼主张不能成立，本院依法不予采信。至于***主张的加班时间的合理性问题，因***从事的工作的性质，本身具有不定时工作制的特点，原审据此酌定了部分加班费，已经考虑了劳动者的利益，其并无不当，本院亦予以认定。至于***是否应当享受绩效工资的问题，因***本身虽具有一定专业知识，但是由于其建造师资质证书并未在江苏中鑫项目管理有限公司注册，故其不能履行该项专业专职人员的职能，故***要求按照专职人员的身份，由江苏中鑫项目管理有限公司支付绩效工资的请求亦不能成立，本院亦依法不予采信。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘文辉

审 判 员　叶　露

审 判 员　孙建瑢

二〇一八年三月十七日

法官助理　杨　帆

书 记 员　施亚芹