辽宁德亿建筑工程有限公司、某某挂靠经营合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽01民终3941号 上诉人（原审被告）：辽宁德亿建筑工程有限公司，住所地沈阳市于洪区黄河北大街118甲号14层12号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托代理人：***，系辽宁维权律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1972年9月8日出生，苗族，住沈阳市沈北新区。 委托诉讼代理人：***，系辽宁**律师事务所律师。 上诉人辽宁德亿建筑工程有限公司以下简称“德亿公司”）因与被上诉人***挂靠经营合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2022）辽0114民初10511号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由审判员***担任审判长、***主审、***参加的合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人德亿公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.全部诉讼费由***承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，证据不足。(一)、认定***借用德亿公司名义与案外人签订合同，双方属挂靠经营合同法律关系是错误的。1、借用德亿公司名义应以德亿公司同意为基础，双方达成真实的意思的表示，但是没有证据证明德亿公司与***有任何法律关系。2、***在一审事实理由中言明：是德亿公司将工程分包给***，在庭审中法院依职权变更为挂靠法律关系，违背了***诉讼请求及事实理由。(二)、认定德亿公司与93363部队签订的工程合同无效是错误的，***主张工程款，并没有诉请确认合同无效，法院依职权确认合同无效违背不告不理原则。(三)、认定***为实际施工人证据不足，发包人93363部队也只知道涉案工程由**联系，由***进行实际施工，并不知道有***这个人。(四)、德亿公司在一审中承认**与德亿公司之间对涉案工程存在挂靠关系，并提供了电话录音、**本人签字的招标文书、微信聊天记录(双方约定管理费、税费11个点)，一审法院对三份证据没有认定，片面做出挂靠人为***。(五)、一审法院认定德亿公司收取11%管理费、税费，以及20%保证金，需提出反诉的认定是错误的。(六)、认定德亿公司给付工程款545200元及利息是错误的，德亿公司与***没有任何法律关系，***就算主张工程款，也应该向93363部队主张，而不应该向德亿公司主张工程款。且假如***为实际施工人，但涉案工程既没有验收报告也无结算报告，如何主张工程款。 二、一审法院适用法律错误。(一)、民法典793条，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可参照合同关于工程价款约定折价补偿承包人。第一，合同无效，***在一审中没有诉请确认合同无效。第二，验收合格后，涉案工程至今没有验收。第三，折价补偿给承包人，那是指承包法律关系，但一审法院认定涉案工程为挂靠法律关系。(二)、民法典583、584条是指承担违约责任，德亿公司与***没有合同关系，不应承担违约责任。 被上诉人***辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。本案实际施工人是***，甲方已经将545200元已经转到德亿公司，德亿公司应当及时支付给***。**和***均非实际施工人，无权主张工程款。 ***向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付681500元及利息(按照银行同期贷款利息计算，自2020年12月30日至实际还清之日止)；2.判令被告承担本案保函费2160元、全部诉讼费用及保全费用等。 一审法院认定如下事实：2020年9月1日，原告***以被告德亿公司名义与中国人民解放军93363部队（以下简称“部队”）签订了《北部战区空军建设工程施工合同》，约定由德亿公司承建该部队综合楼附属配套设施整治工程，合同总价款681500元，工期自2020年9月1日至2020年10月15日。合同签订后，原告***作为实际施工人进场进行了施工，工程结束后，部队于2022年8月20日通过银行转账的方式向被告德亿公司支付工程款545200元。 一审法院认为,原告***借用被告德亿公司名义与案外人签订合同，双方属挂靠经营合同法律关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同 关于工程价款的约定折价补偿承包人。原告***作为实际施工人借用被告德亿公司与案外人部队签订的建设工程施工合同应为无效，但仍可主张工程价款。现工程发包方已将案涉工程的部分工程款545200元支付给被告德亿公司，被告德亿公司应将该款项支付给原告***。对于超出该款项部分，因并未实际支付给德亿公司，原告***请求被告德亿公司付款的条件并未成就，一审法院不予支持。 关于利息问题，被告德亿公司占有工程款，必然给原告***造成占款利息的损失，故被告德亿公司应当给付原告***利息，但应给予被告德亿公司合理的期限，一审法院酌定被告支付以545200元为基数，自一审辩论终结之日即2022年11月1日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的债务利息。原告主张的保函费，于法无据，一审法院不予支持。 关于被告德亿公司提出案涉工程是**挂靠到被告公司，实际施工人为***，原告主体不适格的意见，庭审中，案外人**出具情况说明并经一审法院核实，其表示案涉工程实际施工人为***，与其无关。而据一审法院（2022）辽0114民初3487号民事判决书载明，案外人***系***雇佣人员。被告德亿公司虽否认**情况说明的真实性以及一审法院（2022）辽0114民初3487号民事判决书载明的内容，但未提供相应证据予以证明。故一审法院对德亿公司的意见不予采纳。 关于被告德亿公司提出原告起诉被告讨要工程款的时间为2022年7月20日，涉案工程款尚到被告账户即采取保全措施的意见，提起诉讼是法律赋予当事人的正当权利，采取保全措施即是人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，而采取的预防性措施，被告提出的意见与法律规定相悖，故一审法院不予采纳。 关于被告德亿公司提出有约定应收取税费、管理费工程总额的11%，农民工保证金工程总额的20%的意见，被告未提出反诉，双方可在剩余未履行工程款中一并协商解决，被告亦可另行诉讼，一审法院不予处理。 一审法院依据《中华人民共和国民法典》第一百三十四条、第四百六十五条、第五百零九条第一款、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十三条、第五百八十四条、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：一、被告辽宁德亿建筑工程有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告***工程款545200元；二、被告辽宁德亿建筑工程有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告***利息（计算方式为：以545200元为基数，自2022年11月1日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的债务利息）；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如当事人未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10641元，由被告辽宁德亿建筑工程有限公司负担9252元，由原告***负担1389元；保全费4120元由被告辽宁德亿建筑工程有限公司负担。 二审中，上诉人德亿公司与被上诉人***均未提交新的有效证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人德亿公司与被上诉人***属挂靠经营合同关系。根据双方庭审**、举证、质证及答辩，可以确认本案二审争议焦点有三：一是德亿公司与***之间是否为挂靠合同关系；二是德亿公司是否应向***支付工程款；3.三是一审未处理德亿公司主张的11%管理费、税费以及20%保证金是否恰当。关于争议焦点一，***借用德亿公司名义与案外人签订合同，进行实际施工，工程现已交付使用，一审认定双方属挂靠经营合同关系符合法律规定，并无不当。关于争议焦点二，施工完成后，发包方已向被挂靠人德亿公司支付了部分工程款，***请求被挂靠人支付工程款的条件已经具备，应当将收到的工程款向***予以支付。关于争议焦点三，双方应当依据合同约定处理，如双方未签订有关挂靠经营合同，应当协商解决，协商不成的，德亿公司应当通过独立的诉进行解决，本案在德亿公司主张的有关款项约定不明的情况下，一审法院以德亿公司未提出反诉为由未予审理，并无不当。德亿公司可另行诉讼主张或在剩余工程款中再行主张。 关于德亿公司提出的其他主张，理由不足，无有效证据佐证，本院不予支持；且有些问题，在一审中已作出较为明确的说明与认定，此不赘述。 综上，德亿公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10641元，由上诉人德亿公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年三月十五日 书记员　　高　煜 本案裁判所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。