***、福建省奕顺建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽05民终2661号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1972年8月21日出生，汉族，住福建省惠安县。

委托诉讼代理人：康碧信，福建义全律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李佳炜，福建义全律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：福建省奕顺建设工程有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区丰泽街道泉秀路晶都国际B幢1106，统一社会信用代码91350503699040363F。

法定代表人：许利亚，该公司负责人。

委托诉讼代理人：潘新水，福建联合信实（泉州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐燕，福建联合信实（泉州）律师事务所律师。

原审第三人：中交第二公路工程局有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区丈八东路262号，统一社会信用代码91610000220521254B。

法定代表人：杜会民，该公司负责人。

委托诉讼代理人：马瑞锋，男，1986年11月17日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。系该公司职员。

上诉人***因与被上诉人福建省奕顺建设工程有限公司（以下简称奕顺公司）、原审第三人中交第二公路工程局有限公司（以下简称中交二公局公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2017）闽0521民初4178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及委托诉讼代理人康碧信、被上诉人奕顺公司的委托诉讼代理人潘新水、原审第三人中交二公局公司的委托诉讼代理人马瑞锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，并驳回被上诉人的反诉请求。事实和理由：一、原审判决部分事实认定错误，对原审第三人及其劳务协作方（包括上诉人等）、被上诉人（包括刘秀桂）就案涉的惠安县辋紫公路工程的相关分项工程（路基土石方开挖）所发生的法律关系未予以查清，导致相关当事人在施工中所处的地位及应承担的权利义务未得到正确认定，是本案错误判决的关键。（一）原审第三人将案涉工程相关分项工程以“劳务协作”方式交由三个施工队伍完成即隧道施工队、路基一队和路基二队。根据原审第三人提供的与业主单位的《合同协议书》及三份《劳务协作合同》，可以证实原审第三人总承包“惠安县辋紫公路”工程后，以“劳务协作”的方式将该工程的相关分项工程交由三个施工队伍完成，其中隧道施工队施工范围是K4+050－K4+670段路基和岩山隧道，路基一队的施工范围是K0+000－K3+760的路基土、石方开挖运输、路基土方填筑及防护，路基二队的施工范围是K4+670.8-K7+310.97/CK0+000-CK1+518的路基土、石方开挖运输、路基土方填筑及防护。（二）因案涉工程中的土石方开挖施工中涉及爆破作业，所需要的爆破火工品及服务费、监理费由原审第三人与被上诉人签订《爆破采购、服务合同》予以约定。三个劳务协作施工队在路基土石方施工中需实施爆破，鉴于爆破作业的特殊许可要求，原审第三人与被上诉人签订了一份《爆破采购、服务合同》，约定由原审第三人统一向被上诉人采购爆破所需火工品，挂靠被上诉人向公安机关申报爆破许可并向被上诉人支付技术服务费、监理费用。该《爆破采购、服务合同》明确约定了合同标的为火工品（包括炸药、雷管、导爆管、导爆索）及技术服务费、监理费的标准，合同中虽有涉及到爆破作业施工的约定，但并未实际履行。（三）原审第三人于2014年2月8日与被上诉人签订的《专业分包合同》系用于向惠安县公安局备案，并没有实际履行。（四）涉案的爆破作业分别由被上诉人与上诉人等另行协议约定，原审第三人已将案涉工程的相关分项业务以劳务协作的方式交由包括上诉人在内的三个施工队伍施工，上诉人在实际施工中，于2015年5月26日与被上诉人签订了《爆破工程施工合同》，合同约定了承包范围为K1+000-K3+600路基范围内全部石方，该工程范围包括在《爆破采购、服务合同》内。二、被上诉人就《爆破工程施工合同》的履行，多收取了款项269923元，应予以返还。《爆破工程施工合同》明确约定了承包方式为“包工包料”即包括火工品的采购，以每立方米为计价单位，其中火工品成本与原审第三人和被上诉人签订的《爆破采购、服务合同》存在重复。因上诉人与原审第三人在管理上缺少沟通，发生了原审第三人与上诉人同时向被上诉人支付相应的合同款项，经核对，多支付了被上诉人269923元，被上诉人应予以返还。三、被上诉人应对其主张与原审第三人尚有其他合同关系包括案涉工程项目承担举证责任。

被上诉人奕顺公司辩称，原审判决事实清楚，证据充分，应当驳回上诉，维持原判。上诉人所主张的中交二公局公司支付给奕顺公司的爆破款是否是本案工程款款项，被上诉人认为该部分款项是另案的法律关系，原审已经提供了初步证据予以证实该笔款项与本案无关；关于加油款问题，被上诉人没有上诉，如果认为有异议将会另行主张。

原审第三人中交二公局公司未作答辩。

***向一审法院起诉请求：一、奕顺公司退还***多支付的工程款269923元及自起诉之日起至款项还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。二、奕顺公司偿付***加油款90686元及自起诉之日起至款项还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；三、奕顺公司支付***施工违约金105000元。

奕顺公司向一审法院提出反诉请求：***向奕顺公司支付工程款624550元，并按年利率6%计付自2016年4月23日起至实际支付之日止的的资金占用利息损失（暂计至2017年6月1日的资金占用利息损失41532.58元）。

一审法院认定事实：2015年5月26日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订《爆破工程施工合同》1份，合同约定：发包人（甲方）：***；承包人（乙方）：奕顺公司。甲方将位于惠安县辋川镇至紫山镇的惠安县辋紫公路工程岩石爆破工程分包给乙方。工程范围为路基石方，承包方式为包工包料。根据现场经双方测量确认数量65000立方米（其中包括K1+000-K3+600路基范围内全部石方数量，经双方协商K2+500-K2+960除外的路基石方爆破补给乙方1万元），单价为13元/立方米。甲方需按每月工程进度付给乙方85%工程款。甲方应预付乙方购买火工材料的款项，每月月底结算扣除。工程完工后，甲方必须在一个月内一次性付给乙方所有工程款。乙方按照甲方要求的工期及时施工，如有超出按3000元/天处以惩罚。工程量已经现场测量确定包干，K3+600-K3+760爆破岩石工程量以现场测量数量为准，双方确认后并计入结算量。原告（反诉被告）自2015年3月3日起至2015年12月21日止通过转账支付被告（反诉原告）工程款计330000元。2015年10月31日，被告确认收到柴油305升。2015年11月19日，被告确认尚欠原告自2015年5月29日起至2015年11月15日止的柴油总价款60535元，并出具《欠条》1份交原告收执。2016年9月11日，双方经结算，确认原告（反诉被告）结欠被告（反诉原告）工程款954550元。2017年3月31日，反诉被告就本案的反诉主张向原审法院提起诉讼，在审理中，反诉被告以其欲与原告庭外协商处理为由向原审法院提出撤诉申请，原审法院于2017年5月5日作出(2017)闽0521民初3220号(?javascript:void(1)”o”审判?)民事裁定：准许奕顺公司撤回起诉。被告自2015年8月10日起至2015年10月5日止收到第三人支付的工程款计100万元。2016年8月，涉讼工程隧道所使用的炸药、雷管及导爆管的含税总额899645.2元，路基一队所使用的炸药、雷管及导爆管的含税总额263212.76元。

一审法院认为：原告（反诉被告）与被告（反诉原告）之间建立建设工程施工合同关系，双方真实意思表示真实，应认定有效。反诉被告结欠反诉原告工程款954550元，事实清楚，证据充分，应予认定。反诉原告已支付工程款330000元，应予抵扣。反诉被告未能偿付反诉原告尚欠的工程款624550元，应承担相应的民事责任。反诉原告请求反诉被告偿付工程款624550元，理由和依据充分，应予支持，但请求自2016年4月23日起按年利率6%计付资金占用利息损失，依据和理由不足，应调整自工程价款结算之日即2016年9月11日起至款项实际支付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付资金占用利息损失。第三人与被告之间存在其他法律关系，但第三人未能提供证据证明其与被告的其他工程纠纷的工程款均已结算并支付完毕，故其辩称其自2015年6月10日起至2016年8月8日止支付被告工程款计440万元，其中工程款894147.06元系代原告支付，依据和理由不足，不予采信。原告请求被告退还其多支付的工程款269923元及利息，依据和理由不足，不予支持。被告结欠原告油款90686元，事实清楚，证据充分，应予认定。被告未能偿付原告尚欠的加油款，应承担相应的民事责任。原告请求被告偿付油款90686元并自2017年5月9日起至款项还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，依据和理由充分，应予支持。原告主张被告未能按时施工，违反合同约定，应支付施工违约金105000元，依据和理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》(?https:?/??/?www.baidu.com?/?s?wd=%E3%80%8A%E6%B0%91%E4%BA%8B%E8%AF%89%E8%AE%BC%E6%B3%95%E3%80%8B&tn=44039180_cpr&fenlei=mv6quAkxTZn0IZRqIHckPjm4nH00T1Y3mW7WuhFWuWTduW79PjDs0ZwV5Hcvrjm3rH6sPfKWUMw85HfYnjn4nH6sgvPsT6KdThsqpZwYTjCEQLGCpyw9Uz4Bmy-bIi4WUvYETgN-TLwGUv3EPH6YrHn1rjfv”t”_blank?)第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条的规定，判决：一、奕顺公司应于判决生效之日起十日内偿付***加油款90686元并自2017年5月9日起至款项还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。二、驳回***的其他诉讼请求。三、***应于判决生效之日起十日内偿付奕顺公司工程款624550元并自2016年9月11日起至款项实际支付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付资金占用利息损失。四、驳回奕顺公司的其他诉讼请求。案件受理费8284元，由***负担6217元，奕顺公司负担2067元；反诉受理费5230.41元，由奕顺公司负担50元，***负担5180.14元。

对一审查明的事实，除上诉人认为“被告自2015年8月10日起至2015年10月5日止收到第三人支付的工程款计100万元”表述不完整，只截取一段，从2015年6月12日至2016年8月6日，原审第三人共支付给被上诉人440万元。各方对其他事实均无异议，对当事人无异议的事实，本院予以确认。

二审中，上诉人提供证据：1.中交二公局公司与福建省惠一建设工程有限公司、福建省武夷山市盛和建筑工程有限公司、枝江市恒圆路桥机械设备租赁有限责任公司签订的《劳务协作合同》三份，欲证明中交二公局公司将“惠安县辋紫公路”工程以劳务协作方式分包给三个施工队施工，上诉人属于其中一个。2.《合同协议书》一份，欲证明惠安县交通投资经营有限公司将“惠安县辋紫公路”工程发包给中交二公局公司，工程范围由三个施工队施工范围组成。3.《劳务承包清单》一份，欲证明《专业分包合同》附件所记载的事实，即按方计算工程量。

被上诉人质证认为，上诉人当庭提供的证据是否是新证据，程序上是否合法，由法庭依法认定。认为证据1均是复印件，所盖的章是原审第三人的公章，作为复印件，对真实性有异议，与本案是否存在关联性也有异议；证据2被上诉人是分包方，不清楚协议书中的内容，而且上诉人提交的也是复印件，对真实性和关联性有异议；证据3被上诉人也提供《专业分包合同》，但其中没有附件。

原审第三人质证认为，对证据1、2、3真实性均无异议。

本院认为，上诉人二审提供的证据1、2，系原审第三人与业主、施工队签订的合同，其对真实性已予认可，故本院对证据1、2真实性予以确认。证据3《劳务承包清单》作为《专业分包合同》附件，与本案没有关联性，不予采信。

二审当事人争议焦点：中交二公局公司支付给奕顺公司的894473.06元是代***支付的工程款，还是中交二公局公司支付其与奕顺公司其他工程的工程款。

奕顺公司主张，中交二公局公司支付的894473.06元，是其与中交二公局公司其他工程的工程款。

***、中交二公局公司主张，中交二公局公司支付给奕顺公司的894473.06元是代***支付的工程款。

本院认为，中交二公局公司支付给奕顺公司的894473.06元是代***支付的工程款。理由如下：第一，款项支付方中交二公局公司出具的《证明》，及其代理人当庭陈述，均证明支付给奕顺公司的894473.06元是代***支付的工程款；第二，根据***二审提供的《劳务协作合同》和《合同协议书》，中交二公局公司在惠安仅有承包“惠安县辋紫公路”这一工程，中交二公局公司已将这一工程分包给福建省惠一建设工程有限公司（上诉人挂靠）、福建省武夷山市盛和建筑工程有限公司、枝江市恒圆路桥机械设备租赁有限责任公司三个施工队作业，奕顺公司主张，中交二公局公司支付的894473.06元，是其与中交二公局公司其他工程的工程款，但对这一主张，奕顺公司无法举证证明。第三，退一步讲，即使如奕顺公司所称，其与中交二公局公司存在其他工程，而且尚未结算，既然中交二公局公司主张894473.06元是代***支付的工程款，那奕顺公司亦可在与中交二公局公司结算其他工程的工程款中扣除该部分款项。

综上，***与奕顺公司签订的《爆破工程施工合同》，系双方真实意思表示，应认定有效。根据查明的事实，施工合同工程款合计954550元，***已支付奕顺公司工程款330000元，如前所述，中交二公局公司代***支付奕顺公司工程款894473.06元，***支付给奕顺公司工程款共计1224473.06元，对比《爆破工程施工合同》工程款，***多支付269923.06元，故***主张其多支付奕顺公司269923元工程款理由成立，其请求奕顺公司退还多支付的工程款269923元及利息予以支持；奕顺公司主张***尚欠其工程款624550元缺乏依据，其反诉请求***支付尚欠其工程款624550元不予支持。一审判决对中交二公局公司支付给奕顺公司的894473.06元工程款属性认定错误，导致判决***应支付其尚欠奕顺公司工程款624550元错误，应予纠正。二审庭审中，***表示放弃对一审判决中涉及“加油款和违约金”部分的上诉，故对该部分不作审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：

一、维持福建省惠安县人民法院（2017）闽0521民初4178号民事判决中第一项；

二、撤销福建省惠安县人民法院（2017）闽0521民初4178号民事判决中第二、三、四项；

三、福建省奕顺建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内退还***多支付的工程款269923元并自2017年5月9日起至款项实际支付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付资金占用利息损失；

四、驳回***的其他诉讼请求；

五、驳回福建省奕顺建设工程有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉受理费8284元，由***负担1868元，福建省奕顺建设工程有限公司负担6416元。反诉受理费5230.14元，由福建省奕顺建设工程有限公司负担；二审案件受理费13514.14元，由***负担1868元（多预交的11646.14元予以退回），福建省奕顺建设工程有限公司负担11646.14元，应在本判决生效后五日内缴交。

本判决为终审判决。

审判长　丰　兰

审判员　杨钊胜

审判员　尹立新

二〇一八年六月二十一日

书记员　金雅琳

附注：适用的法律条文

1.《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。

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