寿县农村饮水安全工程建设管理局、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省淮南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）皖04民终558号

上诉人（原审被告）：寿县农村饮水安全工程建设管理局，住所地安徽省寿县寿春镇国投大厦10层。

委托诉讼代理人：马家军，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1973年1月17日出生，住安徽省寿县，

委托诉讼代理人：吴勇，安徽金六州律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：皖西淮河水利水电建筑安装有限责任公司，住所地安徽省六安市霍邱县水务大院内，统一社会信用代码91341522153104345N。

法定代表人：王学忠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴勇，男，该公司法务。

原审被告：安徽省寿州水电建筑安装有限公司，住所地安徽省寿县寿春镇北大街水利局仓库对面，统一社会信用代码9134152148623202XM。

法定代表人：鲍广坤，该公司总经理。

上诉人寿县农村饮水安全工程建设管理局（以下简称农村饮水管理局）因与被上诉人***、皖西淮河水利水电建筑安装有限责任公司（以下简称皖西淮河公司）、原审被告安徽省寿州水电建筑安装有限公司（以下简称寿州水建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省寿县人民法院(2016)皖0422民初1419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人农村饮水管理局的委托诉讼代理人马家军、被上诉人***及其委托诉讼代理人吴勇、被上诉人皖西淮河公司的委托诉讼代理人吴勇到庭参加诉讼，原审被告寿州水建公司经本院公告传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

农村饮水管理局上诉请求：撤销寿县人民法院（2016）皖0422民初1419号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、原判认定事实不清，遗漏重要事实。1、本案争议焦点是合同外的工程价款，农村饮水管理局申请了合同外工程量鉴定，但鉴定机构没有对管理用房等重要事项进行鉴定，只是按照监理单位的鉴定价格评定得出合同外工程价款，没有事实依据，系事实不清。2、原判没有认定农村饮水管理局已经支付的工程款6175560元，却认可了寿州水建公司已支付给***5352500元，工程价款差额部分事实不清。3、一审判决农村饮水管理局在未支付工程款范围内承担清偿责任，未明确是在发包的工程款范围内承担责任还是在发包的工程款再加上后来增加的合同工程款范围内承担清偿责任。二、原审判决皖西淮河公司不承担支付工程款的义务不符合法律规定。皖西淮河公司将涉案工程全部转包给寿州水建公司，系违法转包，皖西淮河公司作为涉案工程承包方应作为第一责任人，承担支付工程款的义务。农村饮水管理局派驻的项目负责人无权增加工程量，若需增加应进行招投标。皖西淮河公司未尽承包人职责，应当依法承担相应法律责任。

***辩称，1、本案涉及的工程合同外价款系依法鉴定，且鉴定人到庭作证，接受了各方当事人的质询，鉴定结论合法有效，应依法作为定案依据。2、***已提供充足证据证明寿州水建公司共支付***工程款5352500元，且寿州水建公司对此并未提出异议。农村饮水管理局向寿州水建公司支付工程款的项目很多，其向寿州水建公司支付数额与***获取的工程款数额之间没有必然联系。3、一审判决农村饮水管理局在未支付工程款范围内承担清偿责任是指包括合同外工程在内的全部工程款。4、***作为涉案工程的实际施工人有权请求业主支付工程款，一审判决农村饮水管理局在未支付工程款范围内承担清偿责任符合法律规定。5、农村饮水管理局派驻的项目负责人有权根据实际情况对工程进行变更，案涉增加工程是应农村饮水管理局要求增加的，在报请审计时，审计内容包括增加工程，且农村饮水管理局已经接受并实际使用增加工程。

皖西淮河公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

寿州水建公司未到庭，也未提交书面陈述意见。

***向一审法院起诉请求：农村饮水管理局、皖西淮河公司、寿州水建公司连带支付***工程款1926099.79元，后变更为2022220.58元并承担诉讼费用。

一审法院认定事实：农村饮水管理局与皖西淮河公司签订了协议，该协议载明：发包人农村饮水管理局，承包人皖西淮河公司，工程名称：寿县农村饮水安全工程（水厂扩建），工程地点：寿县瓦埠镇、安丰塘镇，工程内容：招标文件规定范围，……五、合同价款：11678680元。……。2013年10月18日寿州水建公司与***签订了安徽省寿州水电建筑安装工程有限公司内部承包施工合同，该合同载明：发包人：寿州水建公司，承包人：***，一、工程概况，工程名称：寿县2013年度农村饮水安全工程Ⅱ标段，工程地点：寿县安丰塘乡、瓦埠镇，二、工程承包范围：取水泵站、引水管道、三池净化设施、消毒设施、清水库、二级泵站以及配套管理设施等，三、合同工期：开工日期：2013年10月17日，……，五、合同价格：11678680元，1、发包人收取承包人合同价款水利工程项目按20%提取，房建项目按16%提取的管理费。2、其他与该工程项目有关的一切费用均由承包人承担，发包人不承担。3、工程款拨付：发包人从建设单位拨付工程款后按比例扣除管理费，余款全额支付给承包人，由承包人自由支配。4、决算时工程量与价款按实计算。……。八、合同订立时间：2013年10月18日，下方有寿州水建公司盖章及***签名。该合同签订后，***组织人员对寿县2013年度农村饮水安全工程Ⅱ标段瓦埠镇水厂扩建项目进行了施工。在涉案工程施工过程中，***经施工单位、监理方及业主方农村饮水管理局同意，对该工程合同外增加的工程量进行了施工。该工程于2014年7月完工，2015年10月21日出具验收报告。以上涉案工程建筑工程价款为4972722.68元、安装工程价款1277835.17元、措施项目费用为212668元，合计6463225.85元。

涉案工程是由发包方农村饮水管理局将工程分包给皖西淮河公司，再由皖西淮河公司转包给寿州水建公司，最终由寿州水建公司又转包给***，***系2013年度农村饮水安全工程瓦埠镇水厂项目工程的实际施工人。农村饮水管理局将涉案工程的部分工程款支付给皖西淮河公司，寿州水建公司将收到的皖西淮河公司支付的部分工程款再支付给***，经与寿州水建公司庭后提交的支付给***的科目明细帐核实，***实际收到涉案的工程款为5352500元。六安金裕会计师事务所对寿县2013年农村饮水安全工程施工2标段（水厂扩建）进行了审计，建设单位农村饮水局瓦埠镇水厂项目负责人张维士、王兆应签字“同意审计结果”，但农村饮水管理局拒不签章，致审计单位无法出具审计报告。

一审法院认为双方争议的焦点：增加的工程量即合同外的工程量如何确定。***认为合同外的工程量计算应根据六安金裕会计师事务所作出的未出具的审计报告为依据，即合同外增加项目建筑工程款714263.44元、增加项目安装工程款101110.5元计算，合计815373.94元，但农村饮水管理局认为应根据实际工程量按实结算。在本案审理过程中，依农村饮水管理局的申请，对涉案的瓦埠水厂工程中合同外增加的工程量、工程造价进行司法鉴定。2016年7月24日，江苏华东天地工程造价咨询有限公司作出寿县2013年度农村饮水安全工程Ⅱ标段瓦埠水厂工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：本工程寿县2013年度农村饮水安全工程Ⅱ标段瓦埠水厂合同外增加项目造价为人民币911493.73元（土建工程核定价款792683.23元+安装工程核定价款118810.50元）。以上鉴定结论，农村饮水管理局对该鉴定结论有异议，对此江苏华东天地工程造价咨询有限公司的鉴定人员出庭进行作证，并对当事人提出的异议，当庭进行了解答。江苏华东天地工程造价咨询有限公司对农村饮水管理局异议内容的证言为：1、关于《工程价款结算单》中项目编号为一、11施工缝传力杆，认为是招标时施工方报出来，是工程实际产生的工程量计算出的；2、关于《工程价款结算单》中项目编号为六、4围墙外墙根包土，其认为外墙根抱土给出的造价过低，里面应包括人工费用，12.91元/m3的价格是有依据的；3、关于《工程价款结算单》中项目编号为六、排水渠土方推土回填，其认为是按照监理方单位的价格定的；4、《工程价款结算单》第六条21项，排水渠土方推土回填，其是按照同类价格计算；5、关于第二项管理房，其是按照监理单位的鉴定价格评定的。以上瓦埠水厂合同外增加项目造价911493.73元与***原诉请合同外增加项目造价815373.94元增加了96119.79元，该鉴定结论作出后，***于2016年12月16日放弃了对以上涉案工程合同外增加项目造价96119.79元的请求，一审法院认为当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利，故对***诉请的瓦埠水厂合同外增加项目造价815373.94元予以认定。

综上，一审法院认为:承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同认定无效。本案中，***为寿县瓦埠水厂工程的实际施工人，故***与寿州水建公司签订的《内部承包施工合同》为无效合同。该建设工程合同无效，但该建设工程已经竣工验收，故***要求给付剩余工程款的请求，应予支持，现按照鉴定部门的审核，确定寿县2013年度农村饮水安全工程Ⅱ标段瓦埠水厂工程合同外工程造价为815373.94元，加上双方无争议的合同内工程款6463225.85元，合计工程总造价为7278599.79元，寿州水建公司已支付5352500元，尚欠工程款1926099.79元未付，对***要求由寿州水建公司支付工程款的诉讼请求，予以支持；对于***要求皖西淮河公司给付涉案工程款的请求，因本案中***与寿州水建公司签订的是内部承包施工合同，后该工程由***实际施工，对***要求皖西淮河公司承担责任的请求，不符合法律规定，不予支持；农村饮水管理局作为原建设工程施工合同中的发包人，应在其应支付工程款范围内承担清偿责任。据此，依照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条二款（一）项、第二条、第二十六条二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条二款、第一百四十四条之规定，判决：1、安徽省寿州水电建筑安装有限公司在本判决生效后十日内一次性给付原告***工程款1926099.79元；2、寿县农村饮水安全工程建设管理局在其未支付工程款范围内承担清偿责任；3、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费24338元，减半收取12169元，由安徽省寿州水电建筑安装有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见同于一审，本院认证意见与一审一致。

本院二审对一审查明事实予以确认。

二审双方当事人之间的争议焦点为：1、原判对合同外增加工程量的工程价款认定是否正确；2、农村饮水管理局就涉案工程支付的工程款数额应当如何认定；3、农村饮水管理局承担未付工程款的范围应当如何认定；4、皖西淮河公司在本案中是否应当承担支付工程款的责任。

针对上述争议焦点，本院分析评判如下：

（一）原判对合同外增加工程量的工程价款认定是否正确的问题。

本院认为，法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，经农村饮水管理局申请，一审法院委托鉴定机构对涉案工程中合同外增加的工程量、工程造价进行了鉴定，鉴定意见为：合同外增加项目造价为人民币911493.73元。农村饮水管理局对鉴定结论有异议，鉴定人员出庭作证，并对当事人提出的异议当庭进行了解答。该鉴定意见是有资质的鉴定机构依据相关鉴定程序依法作出的，能够作为本案定案依据。***自愿放弃合同外增加项目造价96119.79元，是对自己民事权利的处分，并未违反相关法律规定，也未侵害他人合法权益。故原判认定合同外增加项目造价815373.94元并无不当，本院依法予以确认。

（二）农村饮水管理局就涉案工程支付的工程款数额应当如何认定，农村饮水管理局承担未付工程款的范围应当如何认定。

本院认为，关于农村饮水管理局就涉案工程支付的工程款数额应当如何认定的问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，农村饮水管理局是涉案工程的发包人，其上诉称已实际支付工程款6175560元，应得到判决认可，但其并未提交充足证据证明其实际支付涉案工程工程款的具体数额。农村饮水管理局关于此节的上诉请求不能成立，本院不予支持。

关于农村饮水管理局承担未付工程款的范围应当如何认定的问题。一审法院在本院认为部分已经明确认定寿州水建公司应向***支付的工程款包含合同外增加的工程款，农村饮水管理局对此款应在未付工程款范围内承担责任。且农村饮水管理局已经接收并使用了涉案合同外增加的工程。故农村饮水管理局应在欠付工程款范围内对涉案工程合同内和合同外的工程款承担责任。

（三）皖西淮河公司在本案中是否应当承担支付工程款的责任的问题。

本院认为，法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，***与寿州水建公司签订内部承包施工合同，涉案工程由***实际施工。***作为实际施工人有权就涉案工程向寿州水建公司主张工程款，农村饮水管理局作为发包人在欠付工程款范围内对实际施工人***承担责任。农村饮水管理局上诉请求皖西淮河公司承担支付工程款的义务，并无相关法律依据，本院不予支持。

综上所述，农村饮水管理局的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22135元，由寿县农村饮水安全工程建设管理局负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　永

审判员　代　奇

审判员　魏　宁

二〇一七年八月二十八日

书记员　张媛媛

附相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。