**、云南求和通信网络工程科技有限公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书

云南省**市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）云03民终848号 上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1980年1月19日生**市人，住**市。 被上诉人（原审被告）：云南求和通信网络工程科技有限公司。统一社会信用代码：915300007272900967；住所云南省昆明市北辰小区凤凰城18**501号。 法定代表人：***，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：***，女，彝族，1963年11月8日生**市麒麟区人，住**市麒麟区。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团云南有限公司**分公司。统一社会信用代码：915303007098856X1。 负责人：***，总经理。 原审第三人：**市人民政府。机构地址：**市建设东街213号。 法定代表人：***，**市人民政府市长。 上诉人**因与被上诉人云南求和通信网络工程科技有限公司、***、中国移动通信集团云南有限公司**分公司及原审第三人**市人民政府建设工程合同纠纷一案，不服云南省**市人民法院（2017）云0381民初1028号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由： 一、一审认定事实错误。第三人**市人民政府于2013年拟对**市城区内部分路段铺设通信管沟进行项目建设，后该项目工程由被告**移动公司（筒称）负责牵头建设。2013年，被上诉人***取得云南求和通信网络工程科技有限公司的书面授权，承***市弱电管道工程的施工项目，并成立云南求和通信网络工程科技有限公司**项目部，上诉人在项目部的邀请下，从2014年6月开始在电厂路1号线、2号线施工。到2014年7月8日，被上诉人云南求和通信网络工程科技有限公司**项目部才与原告签订《工程委托施工合同》，约定由上诉人负责对位于**市二环路(运煤专线）的弱电管网项目进行施工，工程实行包干价。并约定上诉人需向被上诉人云南求和通信网络工程科技有限公司**项目部一次性交纳50万元的个人信誉保证金，2014年9月29日合同签订当日，上诉人通过银行转账及现金交付的方式向被上诉人云南求和通信网络工程科技有限公司**项目部交纳了50万元保证金。被上诉人求和公司并向原告出具了收据，收据且加盖了项目专用章及财务专用章。基于已生效的（2016)云0381刑初04号刑事判决书所确认的事实及被上诉人***当庭陈述的事实，已经明确确认***取得了求和公司的授权以求和公司的名义对**市弱电管道工程进行承包施工，***聘用**为项目监管负责对施工的管理。在上诉人与求和公司项目部签订合同前，就先行施工且从***处领取了工程款项。在签订合同时，作为实际施工人的上诉人有理由相信并坚信，合同的相对方是求和公司而非**的个人行为，况且作为完全民事行为能力人的上诉人不会基于对**的个人信任而无故将合同约定的信誉保证金交付其个人，求和项目部与原告签订合同的行为也构成合同法第49条规定的表见代理。 二、原审适用法律错误。无论上诉人与项目部所签订《委托施工合同》及收款收据上的**是私刻还是擅自使用，被上诉人云南求和通信网络工程科技有限公司及***都应对**的犯罪行为所给上诉人造成的损失承担赔偿责任。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定，行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。根据本案事实，**虽未向上诉人出具明文的授权书，但从上诉人施工以来到签合同时，**均是被上诉人求和公司**项目部的施工主管，上诉人作为实际施工人也有理由相信其代表求和公司及***行使工程项目事宜。现经过刑事裁判认定，**擅自以自己作为求和公司聘用人员的身份，虚构**市二环路（运煤专线）的弱电管网项目与上诉人签订合同收取保证金的事实，骗取上诉人50万元人民币，并在合同及保证金收据上加盖了求和公司的项目章及财务专用章，实施了诈骗行为。从民事行为看，合同及收据均加盖了求和公司**，应认定求和公司与上诉人之间形成了先行施工及条件成就的情况下签订工程施工合同的合意。上诉人在签订合同之前已经先行施工且从***处结算过工程款，该情形完全符合上述法条所规定的情形。求和公司及***对公司的公章管理及用人存在严重的瑕疵与疏漏，**才利用这些瑕疵与漏洞，利用了上诉人对求和公司的信任及签订经济合同的预期，以求和公司名义收取保证金，造成上诉人的损失，求和公司存在明显过错，故应对**犯罪行为造成的经济损失承担赔偿责任。 三、上诉人请求三被上诉人共同返还其50万元保证金及相应利息，应当得到支持。1、**承担刑事责任并不能免除被上诉人求和公司及***的民事责任，根据《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第2条第（1)项的规定，刑事追缴判决并不能作为受害人执行立案的依据。刑事案件已经处理完毕，上诉人针对民事权益提起民事诉讼并无不当。2、上诉人在合同签订前已经在施工，上诉人是基于对市政工程、移动公司、**市政府、求和公司的信任，才先行施工后签订合同并支付相应的保证金，并非是与**发生的个人民事行为。3、上诉人交纳50万保证金认定为刑事犯罪所遭受的损失，与被上诉人存在法律上的因果关系。4、被上诉人移动公司通过**市政府的会议文件，牵头对**市弱电管网项目负责施工，在未进行招投标程序，先行将工程发包给求和公司，并帮助求和公司办理开挖施工许可证。对上诉人交纳的50万元工程信誉保证金应承担相应的过错责任。基于本案事实及法律规定，上诉人在本案中所遭受的经济损失，三被上诉人存在严重的过错，且与该损失存在因果关系。故被上诉人云南求和通信网络工程科技有限公司及***应对上诉人承担连带返还保证金的赔偿责任，被上诉人移动公司应承担相应的过错责任。一审认定的事实不符实际，作出错误判决，现上诉人依法提出上诉，请求依法撤销**市人民法院作出的（2017)云0381民初1028号民事判决书，改判支持上诉人一审诉讼请求。 云南求和通信网络工程科技有限公司及***辩称： 一、原判决认定事实清楚，审判程序合法。答辩人从未设立过上诉人诉称的“**项目部”，不存在答辩人的“**项目部”邀请上诉人施工的问题，也不存在答辩人的“**项目部”与上诉人签订《工程委托施工合同》和收取上诉人50万元保证金的问题，而且上诉人诉称的其“施工”的位于“**市二环路（运煤专线）”的“**市管网建设施工项目”根本就不存在。答辩人只授权***负责答辩人承包的“中国移动通信集团云南有限公司**分公司2014年第四批管道建设项目”并组织施工队进行施工，如果上诉人与答辩人签订《工程委托施工合同》应当与答辩人的授权代表***签订，但***并没有与上诉人签订过《工程委托施工合同》，更没有收取过上诉人保证金。根据**市人民法院（2016)云0381刑初04号刑事判决书确认的事实，是犯罪人**虚构了“云南求和通信网络工程科技有限公司**项目部”，并虚构了“**市管网建设施工项目”，冒用答辩人的名义，虚构合同事实欺骗上诉人与其签订《工程委托施工合同》，骗取了上诉人“保证金”50万元（实际骗取47.8万元），而且云南省**市人民法院（2016)云0381刑初04号刑事判决书已经判决继续追缴**诈骗的钱财。本案中犯罪人**的行为不构成表见代理，**在本案中的行为己被生效判决确认为犯罪行为，不能构成表见代理，因犯罪行为给上诉人造成的经济损失依法应当由犯罪人承担，而不应当由答辩人承担。 二、原判决在认定**是否具有诉权时适用法律错误，从而错误的认定上诉人具有提起诉讼的权利。本案中上诉人的经济损失已经生效判决书确定为**的犯罪行为所致，而且该生效判决书已经判决继续追缴**诈骗的上诉人等人的钱财，上诉人依法不能再提起民事诉讼。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第八条与《中华人民共和国刑法》第六十四条、最高人民法院《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条的规定相抵触。根据新法优于旧法、上位法优于下位法的原则，应当适用《中华人民共和国刑法》第六十四条、最高人民法院《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条的规定，而不能适用最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第八条的规定：财物被犯罪分子非法占有、处置的侵财类案件，被害人被非法占有、处置的财产应当由办案机关依法予以追缴或者责令退赔，被害人不能提起附带民事诉讼或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产。 本案上诉人遭受的经济损失已由云南省**市人民法院（2016)云0381刑初04号刑事判决书确认继续追缴，对上诉人的起诉人民法院依法应当不予受理，受理了应当依法驳回起诉或者驳回诉讼请求。故原判决在认定上诉人是否具有诉权时适用最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第八条的规定有不当之处，但原判决适用其他法律正确，判决结果并无不当。请二审法院对原判决适用法律不当的地方予以纠正，并依法驳回上诉，维持原判。 中国移动通信集团云南有限公司**分公司未提出书面答辩。 一审法院认定事实：第三人**市人民政府2013年拟对**市城区内部分路段铺设通信管沟进行项目建设，该项目工程由被告中国移动通信集团云南有限公司**分公司负责牵头建设。2013年5月17日，被告***取得被告云南求和通信网络工程科技有限公司书面授权后，挂靠于该公司参加**市弱电管道工程项目招投标及进行施工。2014年3月，被告***办理**市城区弱电管道工程的道路挖掘许可证后，由***组织施工队先行施工。**系被告***雇佣人员，被告***安排**在**监督管理施工项目。2014年6月至9月期间，**以非法占有为目的，冒用被告云南求和通信网络工程科技有限公司名义，利用未中标及未立项的工程项目虚构合同内容，或承诺虚假工程量等手段虚构事实，欺骗唐鲲、**、***、***、***签订虚假合同，以收取保证金、押金等方式骗取人民币71.5万元，构成合同诈骗罪。其中对本案原告**诈骗事实认定为：2014年7月8日，被告人**冒用被告云南求和通信网络工程科技有限公司名义，利用未立项的“**市弱电管网建设施工项目—**市二环路运煤专线（总长约27.8公里）”工程项目，虚构合同事实欺骗**与其签订《工程委托施工合同》，共收取**保证金50万元。后经索要，**退还原告**人民币2.2万元，实际骗取**人民币47.8万元。2016年3月25日，经云南省**市人民法院（2016）云0381刑初04号刑事判决书判决：一、**犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金100万元；二、继续追缴**合同诈骗人民币71.5万元。2016年6月20日，云南省**市中级人民法院（2016）云03刑终215号刑事裁定书裁定驳回上诉，维持原判。2017年3月15日,原告**向一审法院起诉，提出上述诉讼请求。 一审法院认为：本案争议焦点为：三被告是否是本案适格的民事责任主体，原告是否具有诉权；原告的诉讼请求是否成立。就三被告是否是本案适格的民事责任主体的问题，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第八条规定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条第一款的规定（现为《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款），被害人对本《规定》第二条因单位犯罪行为造成经济损失的，对第四条、第五条第一款、第六条应当承担刑事责任的被告人未能返还财物而遭受经济损失提起附带民事诉讼的，受理刑事案件的人民法院应当依法一并审理。被害人因其遭受经济损失也有权对单位另行提起民事诉讼。若被害人另行提起民事诉讼的，有管辖权的人民法院应当依法受理。本案第三人**市人民政府拟对**市城区内部分路段铺设通信管沟进行项目建设，该项目工程由被告中国移动通信集团云南有限公司**分公司负责牵头建设。被告***取得被告云南求和通信网络工程科技有限公司书面授权后办理**市城区弱电管道工程的道路挖掘许可证，挂靠于该公司参加**市弱电管道工程项目招投标及进行施工。**系被告***雇佣人员，被告***安排**在**监督管理施工项目。2014年6月至9月期间，**以非法占有为目的，冒用被告云南求和通信网络工程科技有限公司名义，使用虚构工程项目、口头承诺虚假工程量等手段欺骗被害人签订工程委托施工协议及合同，以收取保证金、押金等方式共骗取人民币71.5万元，构成合同诈骗罪。综上，原告因其遭受经济损失对被告云南求和通信网络工程科技有限公司及所授权的被告***另行提起民事诉讼，被告云南求和通信网络工程科技有限公司及所授权的被告***作为本案的民事主体适格；原告具有提起诉讼的权利。被告中国移动通信集团云南有限公司**分公司、第三人**市人民政府与**无关联性，不是本案适格的民事主体。 就原告的诉讼请求是否成立的问题，本案确认的法律事实是：被告***取得被告云南求和通信网络工程科技有限公司书面授权后办理**市城区弱电管道工程的道路挖掘许可证，挂靠于该公司参加**市弱电管道工程项目招投标及进行施工。**系被告***雇佣人员，被告***安排**在**监督管理施工项目。2014年6月至9月期间，**在工作期间，在未取得“求和公司”及***授权的情况下，冒用“求和公司”名义，使用虚构工程项目、口头承诺虚假工程量等手段欺骗被害人签订工程委托施工协议及合同，以收取唐鲲、**、***、***、***的保证金、押金等方式共骗取人民币71.5万元（其中对本案原告**诈骗事实认定为：2014年7月8日，被告人**冒用被告云南求和通信网络工程科技有限公司名义，利用未立项的“**市弱电管网建设施工项目—**市二环路运煤专线（总长约27.8公里）”工程项目，虚构合同事实欺骗**与其签订《工程委托施工合同》，共收取**保证金50万元。后经索要，**退还原告**人民币2.2万元，实际骗取**人民币47.8万元），用于其偿还个人债务、交通事故赔偿等方面。根据《最高人民法院关于在审理经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款规定，行为人盗窃、盗用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。第二款规定，行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。原告**的诉讼请求成立的前提是具备被告云南求和通信网络工程科技有限公司及所授权的被告***有明显过错，且该过错行为与原告的经济损失之间具有因果关系。而本案原告主张与被告签订的《工程委托施工合同》，被告云南求和通信网络工程科技有限公司、被告***并不认可系合同的相对方且否认有云南求和通信网络工程科技有限公司**项目部和项目部经理及**；本案证据显示，《工程委托施工合同》甲方为云南求和通信工程公司，代表人为项目部经理**，**为云南求和通信网络工程科技有限公司**项目部；乙方为**。原告提交收据原件及复印件各一份，与收据载明的内容一致，但收据原件收款人系**签字和云南求和通信网络工程科技有限公司**项目部**；而收据复印件只有云南求和通信网络工程科技有限公司**项目部和财务专用章二枚**，无收款人签字和日期。而上述事实已经被2016年3月25日云南省**市人民法院（2016）云0381刑初04号刑事判决书认定为：**冒用被告云南求和通信网络工程科技有限公司名义，利用未立项的“**市弱电管网建设施工项目—**市二环路运煤专线（总长约27.8公里）”工程项目，虚构合同事实欺骗**与其签订《工程委托施工合同》，共收取**保证金50万元。后经索要，**退还原告**人民币2.2万元，实际骗取**人民币47.8万元），用于其偿还个人债务、交通事故赔偿等方面，且判决已经生效。故原告**所提交的证据，不能证明被告云南求和通信网络工程科技有限公司、被告***存在《最高人民法院关于在审理经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条、第五条第二款所规定的情形。对于原告主张本案合同构成表见代理的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”这一制度称为表见代理制度。表见代理是指对于无权代理人所为的民事行为，善意且无过错的相对人有某种事由足以确信行为人有代理权，因而由该被代理人承担有权代理法律后果的代理。表见代理与合同诈骗不能共存，同一个当事人不可能既是合法有效的合同当事人，又是合同诈骗的被害人。**冒用云南求和通信网络工程科技有限公司名义与原告**签订合同，从表象上看，似乎符合表见代理的规定。但从本质上看，刑事被告人**的行为不成立表见代理。表见代理在性质上虽属于无权代理，但代理人实际上是以被代理人的名义从事活动，其目的是希望通过自己的行为在被代理人与第三人之间设立一定的民事权利义务关系。但本案中，刑事被告人**根本不是为了在原告**与云南求和通信网络工程科技有限公司之间设立民事权利义务关系，也没有将行为的效果归于云南求和通信网络工程科技有限公司的意思，其目的就是非法占有原告**的财物，其行为与表见代理制度的法律性质相违背。再者，表见代理作为一种民事法律行为，应当具备民事法律行为的一般有效要件，需行为人意思表示真实，不违反法律和社会公共利益。刑事被告人**以非法占有为目的，采取虚构合同主体的方式，使原告**向其给付保证金，并不是原告**的真实意思的表示，属于无效民事法律行为。因此，原告该主张不成立，不予支持。 综上，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告**应当承担举证不能的不利后果。故其诉讼请求不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告**的诉讼请求。缓交案件受理费人民币11800元，由原告**负担。 本院审理查明，**市人民法院已经发生法律效力的（2016）云0381刑初04号刑事判决确认：“2014年7月8日，被告人**冒用求和公司名义，利用未立项的‘**市弱电管网建设施工项目-**市二环路运煤专线（总长约27.8公里）’工程项目，虚构合同事实欺骗**与其签订虚假‘工程委托施工合同’，共收取**保证金人民币50万元。后经索要，**退还**人民币2.2万元，实际骗取**人民币47.8万元。……”并依法判决：“一、被告人**犯合同诈骗罪……二、继续追缴被告人**合同诈骗款人民币71.5万元。”继续追缴的合同诈骗款71.5万元中，包含上诉人**被骗取的47.8元。 本院认为，案外人**以非法占有为目的，虚构合同内容签订合同骗取对方当事人财物的行为，经生效刑事判决确认已构成合同诈骗罪并依法判处了刑罚。针对犯罪行为给被害人造成的损失，**市人民法院（2016）云0381刑初04号刑事判决第二项确认“继续追缴被告人**合同诈骗款人民币71.5万元。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十九条规定“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”明确了被害人因占有型犯罪行为所遭受的物质损失不属附带民事诉讼赔偿的范围。本案上诉人**的经济损失系典型的因占有型犯罪行为所造成的物质损失，应当通过依法予以追缴的方式获得救济，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销云南省**市人民法院（2017）云0381民初1028号民事判决； 二、驳回**的起诉。 一审经批准缓交的案件受理费11800元，不再交纳；上诉人**预交的二审案件受理费11800元予以退回。 本裁定为终审裁定。 审判长　　**外 审判员　　*** 审判员　　夏　尧 二〇一八年六月二十一日 书记员　　陈　蔚