芜湖市开元工程建设监理有限责任公司与黄山汇泰置业有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

安徽省黄山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）皖10民终721号

上诉人（原审原告）：芜湖市开元工程建设监理有限责任公司。

法定代表人：徐斯金。

委托代理人：汪淑芬，安徽一飞律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黄山汇泰置业有限公司。

法定代表人：卢凌峰，该公司总经理。

委托代理人：汪秋生，该公司员工。

上诉人芜湖市开元工程建设监理有限公司（以下简称开元公司）因与被上诉人黄山汇泰置业有限公司（以下简称汇泰公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服安徽省休宁县人民法院2016年9月26日作出的（2016）皖1022民初238号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年11月16日公开开庭进行了审理。上诉人开元公司委托代理人汪淑芬，被上诉人汇泰公司法定代表人卢凌峰及其委托代理人汪秋生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

开元公司上诉请求：撤销原审判决，改判确认汇泰公司2016年3月31日解除与开元公司签订的建设工程监理合同的行为无效；汇泰公司继续履行2013年11月26日签订的建设工程监理合同和补充协议书、2014年3月17日签订的休宁鑫海湾监理合同补充协议、2014年5月13日签订的鑫海湾小区地下人防工程委托监理合同补充协议、2015年4月1日签订的休宁鑫海湾监理合同补充协议；二、汇泰公司支付监理费165474元。事实与理由：一、开元公司没有根本违约行为。开元公司的监理人员与施工人员之间的借款是民间借贷关系，不存在监理人员向施工方吃拿卡要及与施工方相互勾结并给汇泰公司造成经济损失的行为；汇泰公司也没有证据证明开元公司拒交监理资料，开元公司已将休宁鑫海湾项目二标的监理资料全部移交汇泰公司，不存在拒交监理资料的事实。汇泰公司在2016年1月即聘请案外人负责讼争项目，而开元公司直到2016年3月30日才接到汇泰公司的书面解除告知函。汇泰公司存在违约行为，其依据2013年11月26日签订的补充协议书的约定解除监理合同依据不足。二、原审认定汇泰公司超付监理费错误。汇泰公司应当支付的监理费总额为661474元，实际支付监理费为49.6万元，尚欠165474元未付。原审对已完成的人防工程及一期三标工程以未竣工验收为由不予处理没有事实和法律依据。

汇泰公司辩称：一、双方签订的建设工程监理合同对双方的权利义务及各自违反合同义务时对方可以采取的措施等进行了明确的约定，并要求开元公司必须有一名以上的监理人员在施工现场，不得向施工主吃拿卡要。但在工程监理期间，开元公司监理人员常不在施工现场，留下人为的安全隐患，监理人员吃拿卡要。汇泰公司多次与开元公司交涉监理事宜，开元公司口头中断监理合同，造成施工迟延，且在一期二标工程于2016年1月份竣工验收后，开元公司直到2016年3月才将部分监理资料交付，造成汇泰公司不能办理交房手续。汇泰公司根据合同约定三次函告开元公司解除监理合同，系依法行使解除权。二、根据监理合同的约定，工程监理费按实际竣工面积计算支付。截止目前为止，汇泰公司应支付监理费482221.11元，但实际支付496000元，已经超额支付13778.89元。开元公司要求汇泰公司支付16万余元监理费没有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。

开元公司向一审法院起诉请求：1、判令确认汇泰公司解除与开元公司于2016年3月31日签订的建设工程监理合同的行为无效；2、判令汇泰公司继续履行2013年11月26日签订的建设工程监理合同、2013年11月26日签订的补充协议书、2014年3月17日签订的休宁鑫海湾监理合同补充协议、2014年5月13日签订的鑫海湾小区地下人防工程委托监理合同补充协议、2015年4月1日签订的休宁鑫海湾监理合同补充协议二；3、判令汇泰公司支付监理费165474元。

一审法院认定的双方有争议的证据和事实：1.汇泰公司解除监理合同符合合同约定。开元公司在鑫海湾项目工程的监理活动过程中，其监理人员与施工方发生经济上纠葛，导致休宁县住房和城乡建设委员会出面协调才解决；在鑫海湾项目工程一期三标未完工的情况下，双方在协商是否解除监理合同的问题上，开元公司以汇泰公司拖欠监理费为由拒交监理相关资料。上述行为违反监理合同及相关补充协议的约定，汇泰公司提出解除监理合同符合合同约定。2.根据双方签订的监理合同及相关补充协议，双方约定监理费按实际发生的建筑面积以每平方米7.5元计取；人防工程以10万元包干；鑫海湾一期工程延期从2015年4月1日开始计算至竣工验收完成，监理费按每月1.2万元标准支付；2013年12月15日开始至2014年3月31日止监理服务时间不记入总工期，汇泰公司一次性补偿开元公司3万元。自鑫海湾一期工程开工至2016年3月汇泰公司发出解除监理合同的函件止，开元公司监理的工程竣工验收的建筑面积为32562.81平方米计监理费为244221.11元，加上补偿监理费3万元、延期监理费14.4万元，合计418221.11元，而汇泰公司已经支付监理费49.6万元，超出应实际支付的监理费。至于监理人防工程的监理费，因该工程尚未竣工验收，不予处理。

一审法院认为，汇泰公司提出解除其与开元公司的监理合同的行为符合双方的合同约定，对开元公司要求判令确认汇泰公司2016年3月31日解除与开元公司签订的建设工程监理合同的行为无效，双方继续履行2013年11月26日签订的建设工程监理合同及四份补充协议的诉讼请求，不予支持；汇泰公司已经支付的监理费已超出应实际支付给开元公司的监理费，对开元公司要求汇泰公司支付监理费165474元的请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定，判决：驳回开元公司的诉讼请求。案件受理费3609元，由开元公司负担。

二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。开元公司提交汇泰公司向休宁县住房和城乡建设委员会出具的变更监理的报告及汇泰公司与案外人杭州大江建设项目管理有限公司签订的建设工程监理合同，汇泰公司对该证据的真实性无异议，本院予以认定；汇泰公司提交快递底单三份，开元公司认可收到3月30日的快递；3月23日和3月29日的快递底单是原件，与快递查询记录能够相互印证，开元公司没有证据推翻该两份快递底单的真实性，本院对该证据予以认定。

本院经审理查明：2013年11月26日，汇泰公司与开元公司就休宁鑫海湾项目一期工程的监理服务签订建设工程监理合同和补充协议书，对项目工程的监理服务范围、工作内容、费用支付、监理期限等进行了约定。建设工程监理合同约定开元公司的义务为编制、整理工程监理归档文件并报委托人等，监理期限为自2013年12月15日始，至2014年12月14日止，总工期为十二个月，具体开工日期以通知书为准。在通用条款第6.3.3条约定：当监理人无正当理由未履行本合同约定的义务时，委托人应通知监理人限期改正。若委托人在接到通知后7天内未收到监理人书面形式的合理解释，则可在7天内发出解除本合同的通知，自通知到达监理人时本合同解除。委托人应将监理与相关服务的酬金支付至限期改正通知到达监理人之日，但应承担第4.1款约定的责任。补充协议书约定开元公司的工作内容包括编制监理方面的竣工文件、配合业主的竣工验收和工程移交工作等，同时在第三十九条约定，委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付监理人的报酬：①经双方商定监理费按实际发生的建筑面积以每平方米7.5元计取，支付时间按每叁个月支付一次，每次的金额为玖万元人民币并打入开元公司指定的账号上。合同期满付至总价款的80%，余款待工程竣工验收后资料完成和合同约定内容完成一个月内付清。②本工程开元公司现场日常不少于三名监理工程师负责现场监理工作，工程总监每周不少于二次来现场监察。③双方商定，如监理合同期满而工程仍未完工需继续服务时，汇泰公司同意按每月贰万元人民币支付开元公司监理费，不足一个月按一个月计算，并打入开元公司指定的账号上。顺延期间汇泰公司同意开元公司只需派驻两名监理工程师负责现场监理工作，直到工程全部结束或收到甲方书面通知为止。④开元公司在监理过程中严禁向施工方吃拿卡要和与承包人相互勾结给汇泰公司造成经济损失的，汇泰公司有权单方面终止本合同。2014年3月17日，汇泰公司与开元公司又签订补充协议约定：1.原建设工程监理合同约定的监理期限变更为自2014年4月1日始，至2015年3月31日止，总工期为十二个月。2.开元公司自2013年12月15日始至2014年3月31日止，期间监理服务时间不计入总工期，汇泰公司根据开元公司实际投入监理人员情况一次性补偿人民币叁万元整，该笔费用在2014年4月15日前支付。3.双方签订的建设工程监理合同中的其他条款不变。2014年5月13日，汇泰公司与开元公司黄山分公司再签订补充协议约定：1.浙江长城工程监理有限公司和汇泰公司签订的鑫海湾小区地下人防工程委托监理合同作为正式文件进行人防工程报建备案；2.鑫海湾小区地下人防工程的人防监理费由汇泰公司支付给开元公司。3.鑫海湾小区地下人防建筑面积为4998m2，汇泰公司按人民币壹拾万元整监理服务费包干给开元公司黄山分公司。4.人防监理费分三次支付：第一次在本协议签订后一周内支付贰万元整，开元公司黄山分公司配合汇泰公司进行人防工程报建备案工作；第二次在工程结构验收合格后一周内支付肆万元整；第三次在工程竣工验收合格后，开元公司黄山分公司在配合汇泰公司进行人防工程竣工备案工作结束后一周内支付肆万元整。5.本协议于本工程委托监理合同不一致之处，以本协议为准。2015年4月1日，因鑫海湾一期工程工期延长，双方再次签订补充协议约定：1.鑫海湾一期工程延期工期从2015年4月1日开始计算直至竣工验收完成，监理服务费按每月1.2万元标准支付，不足一个月按一个月计算。2.延期监理服务费按每三个月支付一次，每次支付3.6万元整。3.开元公司常驻现场一名土建监理工程师，水电安装监理员和总监理工程师只需验收、检查和例会参加，不做其它要求。4.双方同意汇泰公司一期工程在2015年12月31日前完成竣工验收工作，若无法完成，汇泰公司愿将其扣发的约20%监理服务费仅保留1万元（该款待资料备案后一次性付清），其它监理费（按实际竣工面积计算）于2016年1月15日前支付给开元公司。5.双方签订的建设工程监理合同中的其它条款不变。

2016年3月15日，鑫海湾项目部及施工班组的童正利、洪晓良、张露秋等向休宁县住房和城乡建设委员会反映，开元公司监理员邹秋水涉嫌吃拿卡要，向上述三人借款；开元公司拒绝提交已竣工工程的监理资料，致工程竣工备案手续无法进行。针对上述投诉，开元公司于2016年3月16日向休宁县住房和城乡建设委员会作出情况说明：对邹秋水借款一事在核实后立即付清；汇泰公司在一期三标未完工的情况下单方面取消监理合同，未提出任何解释和补偿，且拖欠监理费12.9万元。在汇泰公司付清所欠监理费和补偿款前，开元公司不会将监理资料上交。后邹秋水归还了借款。

2016年1月21日，汇泰公司就包括鑫海湾一期三标部分工程的监理服务与案外人杭州大江建设项目管理有限公司签订建设工程监理合同，于2016年4月1日在休宁县住房和城乡建设委员会备案。

2016年3月23日，汇泰公司向开元公司快递函件一份，提出鑫海湾项目一期二标工程于2016年1月8日竣工验收，但开元公司的竣工验收资料仍未交付完善，造成一期二标工程无法竣工备案。双方在协商办理鑫海湾项目一期三标工程施工许可证过程中，开元公司黄山分公司负责人徐鹏于2016年1月口头中断监理合同，造成施工许可证办理困扰。开元公司现场人员在监理过程中向施工方索取钱物，造成恶劣影响，根据双方签订的补充协议书第三十九条第四款的约定，汇泰公司于2016年1月终止双方签订的后续监理合同，要求开元公司黄山分公司尽快交付完善监理资料。开元公司于2016年3月25日拍照签收该函件。2016年3月29日，汇泰公司再次向开元公司快递函件一份，提出汇泰公司致函开元公司后，因未收到开元公司的复函，故根据建设工程监理合同通用条款第6.3.3的规定，自该函到达之日自动解除建设工程监理合同。该函件因开元公司拒收于2016年3月30日退回汇泰公司。2016年3月30日，汇泰公司再次邮寄函件给开元公司，要求按建设工程监理合同通用条款第6.3.3的规定，自该函件到达之日自动解除建设工程监理合同。开元公司于2016年3月31日签收该邮件。汇泰公司确认以2016年3月31日为合同解除的时间。

另查明，自鑫海湾一期工程开工至2016年3月汇泰公司发出解除监理合同的函件止，开元公司监理的鑫海湾项目一期一标、二标工程已竣工验收，工程建筑面积共32562.81平方米，相关竣工备案资料已交付汇泰公司，其中二标工程于2016年1月竣工，开元公司于2016年3月23日将竣工备案资料交付汇泰公司；地下人防工程尚未竣工验收。汇泰公司应支付开元公司已竣工验收的一标、二标监理费244221.11元（32561.81平方米×7.5元／平方米），补偿监理费3万元，延期监理费14.4万元，共计应支付418221.11元。截止2016年2月5日，汇泰公司共支付各类监理费49.6万元。

本院认为，开元公司与汇泰公司签订的建设工程监理合同及补充协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，该合同及补充协议合法有效，双方当事人应当按合同和补充协议的约定履行。在合同履行过程中，开元公司工作人员向其监理的工程施工单位相关人员借款，经休宁县住房和城乡建设委员会介入才归还；汇泰公司已按合同约定支付监理服务费，在汇泰公司解除合同前，开元公司以汇泰公司单方解除合同及拖欠监理费为由拒绝提交竣工工程的监理资料，致使工程竣工验收时间拖延；汇泰公司据此解除合同符合合同约定。汇泰公司与案外人签订监理合同是否违约应以汇泰公司与开元公司签订的合同约定为依据，不影响汇泰公司合同解除权的行使。开元公司请求确认汇泰公司解除合同行为无效及请求判令汇泰公司继续履行上述合同及补充协议于法无据，本院不予支持。

关于监理费问题，开元公司没有提交证据证明其对鑫海湾一期三标工程（不含地下人防工程）提供监理服务，开元公司要求汇泰公司支付该部分工程监理费没有事实依据；开元公司虽然对地下人防工程提供监理服务，但该工程未竣工验收，开元公司没有提交证据证明其对地下人防工程提供的有效监理工作量及以此确定监理费的依据，对该部分监理费，开元公司可在取得相应证据后另行主张。汇泰公司共应支付开元公司监理费418221.11元，现已实际支付监理费49.6万元。开元公司请求汇泰公司支付监理费没有事实依据。

综上，开元公司的上诉请求不能成立，原审判决并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3609元，由上诉人芜湖市开元工程建设监理有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　戴东辉

代理审判员　　方卫娟

代理审判员　　宋乾平

二〇一六年十二月二十七日

书　记　员　　李纪杭

附相关法律规定：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。