某某、中建政华（福建）建设工程有限公司等民事一审民事判决书

福建省莆田市城厢区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽0302民初4952号 原告：***，男，1987年6月26日出生，汉族，住莆田市涵江区。 委托诉讼代理人：***（特别代理），福建日晖律师事务所律师。 被告：中建政华(福建)建设工程有限公司，住所地：福建省仙游县鲤城街道***旧厝8号,统一社会信用代码：91350322MA2YN3X64U。 法定代表人：**，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***（特别代理），仙游县大济法律服务所法律工作者。 第三人：***，男，1984年1月15日出生，汉族，住福建省仙游县。 第三人：***，男，1973年3月2日出生，土家族，住湖北省恩施土家族苗族自治州恩施市。 原告***与被告中建政华(福建)建设工程有限公司（以下简称：中建政华公司）、第三人***、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年11月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***，被告中建政华公司的法定代表人**及委托诉讼代理人***，第三人***到庭参加诉讼。第三人***经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.判令中建政华公司立即支付给***模板工程款人民币83886元、造型线条补偿款5516元、模板返工款4500元、基础砖模防护价固1500元，共计95402元及该款自起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（一年期）计算至实际还清之日止的逾期付款违约金。2.本案诉讼费、公告费、保全费等由中建政华公司承担。事实和理由：2020年5月22日，中建政华公司委派员工***与***签订了一份《模板工施工合同》，约定由***承接位于莆田市人民检察院工程施工图内（含二次结构）及塔吊、升降机基础所有模板工程。现***所承接的模板工程早已完工，且主体工程也早已竣工验收并交付使用，但中建政华公司迟迟未与***结算付款。经***核算，本次模板工程总体工程量为2037㎡，结合合同约定的78元/㎡，总计工程款158886元，扣除中建政华公司已支付的部分费用后，中建政华公司尚欠工程款83886元未支付给***；另***所承接的该工程造型线条275.8米，依据合同约定给予20元/米的补偿，该有线补偿款为5516元。因中建政华公司控制线放错，导致大部分柱子钢筋错位，致使模板大量返工，产生返工款4500元；另产生基础砖模防护价固1500元。截至***起诉之日，上述拖欠的相关费用，中建政华公司分文未付。故***在催讨无果的情况下，为维护自身的合法权益，提起诉讼。 中建政华公司辩称：一、***起诉中建政华公司为被告，主体错误。中建政华公司没有与***产生合同关系，也没有委托代理人与***签订承揽合同，更没有与***有过业务和经济往来。故中建政华公司不是本案的适格被告，***的起诉缺乏事实和法律依据，应予驳回。二、***请求中建政华公司支付其工程款95402元更是无稽之谈。中建政华公司从来没有与***结算工资，***也没有提供相应的工程验收合格证明与具体的工程款数据或尚欠款的有效凭证，故该请求应予驳回。 ***述称：一、***把连廊工程项目的工程量都计入其承揽范围是违背客观事实的，“莆田市人民检察院12309检察服务中心”和“莆田市人民检察院12309检察服务中心配套连廊改造工程”是两个独立的工程，前者位于市检察院***和围墙之间，后者位于市检察院办公大楼与食堂之间。并且***承包的工程项目为“莆田市人民检察院12309检察服务中心”，工程中标时间是2020年1月2日，***模板班组于2020年5月22日签订合同。“莆田市人民检察院12309检察服务中心配套连廊改造工程”中标时间为2020年7月21日，***模板班组于2020年7月29日签订合同，而且该工程工资款也有***收取。二、***所主张的返工款4500元及基础砖模防护1500元是因为***未按合同签订的施工图施工造成二次返工，是***自己做错，与***无关。三、“莆田市人民检察院12309检察服务中心”的模板工程量以福州中盈工程造价咨询有限公司鉴定计算总计为890平方米，其中“窗台线条”及“门窗过梁及压顶”的模板工程量为39平方米（由砌砖泥水工班组施工），剩下工程模板部分为851平方米，模板工资每平方米为78元，故模板工资共计66378元，另外线条工资为5516元，故应付***总额为71894元，***已付***75000元，***模板班组并未按照合同约定的时间完成，***拖到2020年9月都还未全部拆完及外运。***还有误工、延期等违约行为，已经给中建政华公司造成极大经济损失。 ***未作**。 在本院审理过程中，***在本院指定的举证期限内对其主张提供以下证据： 一、《模板工施工合同》复印件一份，欲证明中建政华公司委托其员工***与***签订了一份模板工施工合同，约定将莆田市人民检察院的模板工程委托***施工，约定由***包工包料，并对工程价款等进行了约定。 二、微信聊天记录截屏一份，欲证明***多次与***及**沟通付款事宜，并最终与中建政华公司法定代表人**沟通，但中建政华公司拒绝支付余下费用。 三、工程价款清单复印件一份，欲证明经***统计，中建政华公司尚欠***模板工程款83886元、造型线条补偿款5516元、模板返工款4500元、基础砖模防护价固1500元；***之前有发送该清单给中建政华公司，但中建政华公司迟迟未回复。 四、群聊天记录截屏一份，欲证明***已将检察服务中心的模板工程做完，并告知中建政华公司与***核对工程量。 对***提供的证据，中建政华公司质证认为，对证据一的真实性不清楚，中建政华公司没有与***签订合同；合同上没有中建政华公司的名称、单位等，合同与中建政华公司无关。证据二的真实性有异议，中建政华公司没有与***沟通过欠款的事情。证据三的真实性、合法性、关联性有异议，中建政华公司不知道该事情，也没与***沟通过该事实。证据四的真实性有异议，中建政华公司没有与***接触过，也没沟通过。 对***提供的证据，***质证认为，对证据一的真实性没异议。证据二的真实性没异议，但工程量都没经过***施工队确认。证据三的真实性有异议，未经***确认。证据四的真实性没异议。 本院审查认为，因***未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，视为自动放弃诉讼权利。***对***提供的证据一、二、四的真实性没有异议，本院对证据一、二、四的真实性予以确认。中建政华公司、***对证据三的真实性均有异议，该证据为***单方制作，本院不予确认。***在微信聊天记录中告诉***，其是项目负责人，**是现场负责人，二人属于公司人员。 中建政华公司对其主张提供以下证据： 一、模板施工合同、中标通知书复印件各一份，欲证明检察服务中心配套连廊改造工程承包给***。 二、承包人***收取全部工程款收据复印件四张，欲证明中建政华公司已付清***工程款53800元。 三、2020年8月份工资表复印件一份，欲证明中建政华公司已代***支付工人工资20000元的事实。 对中建政华公司提供的证据，***质证认为，对证据一的中标通知书真实性没异议，但该通知书仅能体现中建政华公司为案涉连廊工程中标人，至于中建政华公司具体发包给其他单位或个人无法体现；对施工合同的真实性***无法确认，附条件质证：即便该合同是真实的，该工程所需的模板也是由主体工程使用完毕后转为连廊工程使用，且中建政华公司未全部支付完连廊工程的款项。证据二的真实性无法确认，是中建政华公司与案外人***结算，***并不知情；附条件质证：即便该收据及微信转账是属实的，***所收取的53800元系连廊工程的款项。证据三的真实性有异议，该表系中建政华公司单方制作，并未与***确认；且根据代理人与***庭前核实其并不认识该表上的工人；附条件质证：即便中建政华公司有代***支付主体工程的20000元工资，根据鉴定结果，主体工程量为890平方米，每平米单价为98元，主体工程款为69420元，经过扣除20000元也还有49420元未支付给***。综上，中建政华公司提供的证据均与***有关。 对中建政华公司提供的证据，***质证认为，对证据一到三没异议。 本院审查认为，因***未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，视为自动放弃诉讼权利。证据一的中标通知书与原件核对无异，真实性、合法性、关联性予以确认。证据一的合同及证据二结合***提供的证据予以分析认定。***对证据三有异议，本院不予确认。 ***对其主张提供以下证据： 一、中标通知书复印件两份，欲证明检察服务中心工程与连廊配套工程是两个独立的工程。 二、检察院工作人员***与***的通话录音一份，欲证明连廊工程是***施工，款项已付清给***。 三、模板施工合同及收据复印件各一份，欲证明连廊配套工程合同签订的时间。 四、2020年8月份工资表复印件一份、工程进度款告知书复印件四份、微信照片一份、模板工程款预支申请表复印件一份，欲证明***在甲方监督下在现场发放农民工工资78000元。 五、微信聊天记录一份，欲证明***未按合同分期施工。 六、律师函复印件一份，欲证明***虚报事实，在律师函上是4500元，自己的凭证上写4000元。 七、证明书一份，欲证明***是做12309服务中心的项目，12309连廊配套工程是***做的。 对***提供的证据，***质证认为，对证据一的真实性、合法性、关联性没异议。证据二的真实性无法确认，是案外人之间的通话，是否与本案有关联无法证实。证据三同对中建政华公司提供证据的质证意见一致。证据四中工资表的质证意见同中建政华公司提供工资表质证意见一致；工程进度款告知书有***本人签名的真实性没异议，另外三张没有***签名确认的真实性有异议；模板工程款预支申请表的真实性没异议；微信照片的真实性没异议，中建政华公司支付的工资实际没有***主张的78000元之多。证据五的真实性没异议，证明对象有异议；即便***存在未按合同约定的工期施工，也是因为中建政华公司未按进度支付款项所致，且***已按合同约定完成了主体工程中模板施工，当时双方对于是否延期及延期是否应承担违约责任均无异议。证据六的真实性没异议，代理人发出律师函系根据***本人**，至于是4500元还是4000元以实际发生的为准。对证据七的真实性由法庭确认，附条件质证：对该证明书中提及的配套连廊工程由第三人***施工不符合客观实际，实际是由***施工的。 对***提供的证据，中建政华公司质证认为，对证据一至七没有异议。 本院审查认为，因***未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，视为自动放弃诉讼权利。证据一与原件核对无异，真实性、合法性、关联性予以确认。证据二是案外人与***的通话录音，本院不予确认。证据三能够证实莆田市人民检察院12309检察服务中心配套连廊改造工程的模板工程是由***班组完成。证据四中2020年8月11日《工程进度款支付告知书》、模板工程款预支申请表有***签名，真实性予以确认。其余工程进度款告知书和2020年8月份工资表系案外人所签，本院不予确认。***在诉状中**“总计工程款人民币158886元，扣除贵司尚欠工程款人民币83886元未支付”，故***自认已收到工程款75000元。***对证据五、六的真实性没有异议，本院予以确认。证据七的《证明书》中证明单位河南中尚工程咨询有限公司无经办人签名，证明单位莆田市人民检察院未盖章，本院不予确认。 在本院审理过程中，经***申请，本院委托福州中盈工程造价咨询有限公司对莆田市××连廊改造工程中的模板工程量进行鉴定。福州中盈工程造价咨询有限公司出具编号为中盈鉴定［2022］鉴字第ＺＹ001号《鉴定意见书》，作出鉴定意见如下：莆田市人民检察院12309检察服务中心工程中的模板工程量合计为890ｍ2，其中“窗台线条”及“门窗过梁及压顶”的模板工程量为39ｍ2，其余模板工程量为：851ｍ2。莆田市人民检察院12309检察服务中心配套连廊改造工程中的模板工程量为1130ｍ2。 ***质证认为，对鉴定意见书没异议。 中建政华公司质证认为：对鉴定意见书有异议，鉴定包括连廊工程，连廊工程不是***做的，其中有一部分是属于***罢工不做后来叫其他人完成的。 ***质证认为，对鉴定意见书有异议，鉴定的结果有些不在***施工范围内，12309服务中心门窗过梁不是***施工；12309服务中心配套连廊工程是与***签订合同施工，与***毫无关联。 经庭审举证、质证、认证，本院认定本案事实如下： 2020年1月2日，福建省莆田市人民检察院向中建政华公司发出《中标通知书》（招标编号：闽天马莆[2019]-招036号），确定中建政华公司为莆田市人民检察院12309检察服务中心工程中标人。 2020年5月22日，***作为甲方与***作为乙方签订《模板工施工合同》，约定甲方将莆田市人民检察院的模板工程委托乙方劳务施工。采取包工包料的承包方式，乙方承包施工图内（含二次结构）及塔吊、升降机基础所有模板工程。2020年6月12日前必须主体全部完成且20天后模板全部拆完及外运。结算方式为模板工程±0.00以上按展开面积每平方米78元，有线安排20元补偿（造型柱、构造柱、窗户压顶等）。付款方式为项目进度工程款到位后付已完成模板工程量的90%，待工程竣工验收合格审计结算后付模板工程量的10%。 2020年7月21日，福建省莆田市人民检察院向中建政华公司发出《中标通知书》（招标编号：闽天马莆[2020]-招009号），确定中建政华公司为莆田市人民检察院12309检察服务中心配套连廊改造工程中标人。 2020年7月29日，***作为甲方与***作为乙方签订《模板工施工合同》，约定甲方将莆田市人民检察院12309检察服务中心配套连廊改造工程委托乙方施工。结算方式为模板工程±0.00以下及栏板按展开面积，±0.00以上按接触面积每平方米50元。付款方式为项目进度工程款到位后付已完成模板工程量的80%，待工程竣工验收合格审计结算后付模板工程量的20%。2020年11月28日，***与***确认该工程模板工程款为53250元。 在本院审理过程中，经***申请，本院委托福州中盈工程造价咨询有限公司对莆田市××连廊改造工程中的模板工程量进行鉴定。福州中盈工程造价咨询有限公司于2022年4月24日出具编号为中盈鉴定［2022］鉴字第ＺＹ001号《鉴定意见书》，作出鉴定意见如下：莆田市人民检察院12309检察服务中心工程中的模板工程量合计为890ｍ2，其中“窗台线条”及“门窗过梁及压顶”的模板工程量为39ｍ2，其余模板工程量为：851ｍ2。莆田市人民检察院12309检察服务中心配套连廊改造工程中的模板工程量为1130ｍ2。鉴定费13000元，由***预缴。 ***已收到模板工程款75000元，因认为中建政华公司未付清工程款，致引起诉讼。 综上所述，本院认为，首先，关于***与中建政华公司之间的法律关系的问题。庭审时，中建政华公司*****系其公司员工，中建政华公司将案涉工程委托***管理；*****其系中建政华公司项目临时工，双方未签订劳动合同，中建政华公司也未为***缴纳社保，中建政华公司向其发放工资，并按工程利润给***抽成。故双方实际上是挂靠的关系。其次，模板工施工合同中的相对方是谁的问题。前述已认定***与中建政华公司之间是挂靠的关系，中建政华公司并未举证证明***对该挂靠关系是知情的，故应由中建政华公司承担法律责任。第三，莆田市人民检察院12309检察服务中心配套连廊改造工程是否由***施工的问题。***与***于2020年5月22日签订模板工施工合同，而中建政华公司于2020年7月21日才被确定为莆田市人民检察院12309检察服务中心配套连廊改造工程中标人，结合***提供的与***签订的模板工施工合同，本院认为***主张其有施工莆田市人民检察院12309检察服务中心配套连廊改造工程的模板工程证据不足，故其主张配套连廊改造工程模板工程款缺乏依据，本院不予支持。按照本院委托的福州中盈工程造价咨询有限公司出具的《鉴定意见书》，莆田市人民检察院12309检察服务中心工程中的模板工程量合计为890m2，其中“窗台线条”及“门窗过梁及压顶”的模板工程量为39m2，***施工的模板工程款计算为：890m2×78元/m2+39m2×20元/m2=70200元。***主张返工款4500元、基础砖模防护加固1500元，但其提供的证据不足，依法应承担不利的法律后果。因***已收到工程款75000元，已超过前述认定的工程款，故***主张中建政华公司支付模板工程款83886元、造型线条补偿款5516元、模板返工款4500元、基础砖模防护加固1500元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回***对中建政华（福建）建设工程有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书所确定的义务，逾期未履行的，应自觉主动前往执行法院申报经常居住地及财产情况，并不得转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨碍或逃避执行的行为；本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明确认的送达地址送达相关法律文书，并依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人依法采取纳入失信被执行人名单、限制消费令、罚款、拘留等强制措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 本案案件受理费2185元，鉴定费13000元，由***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审　判　长　林　怡 人民陪审员　郑　津 人民陪审员　*** 二〇二二年八月二十二日 书　记　员　阮奕清 附：本案相关的法律法规： 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。