某某、某某与重庆耀顺建筑劳务有限公司渝北分公司、四川广安某某交通能源建设有限公司、某某城房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四川省安岳县人民法院

民 事 判 决 书

（2018)川2021民初3081号

原告：***，男，1953年12月10日出生，汉族，住浙江省乐清市。

原告：***，女，1972年7月19日出生，汉族，住重庆市渝中区。

委托诉讼代理人：张道成（系***、***共同委托），重庆源伟律师事务所专职律师。

委托诉讼代理人：陈庚（系***、***共同委托），重庆源伟律师事务所专职律师。

被告：重庆耀顺建筑劳务有限公司渝北分公司，住所地重庆市渝北区龙塔街道兴盛大道118号天江鼎城雅园1幢5-11/12-2。

负责人：张雪，经理。

被告：重庆耀顺建筑劳务有限公司,住所地重庆市璧山区碧城街道金剑路498号1栋。

法定代表人：肖宏均，执行董事兼总经理。

被告：四川广安**交通能源建设有限公司，住所地四川省武胜县沿口镇下东街**小区。

法定代表人：陈岚，执行董事。

被告：***城房地产开发有限公司，住所地四川省安岳县岳阳镇东大街209号十幢2单元101号。

法定代表人：尹贤海，经理。

委托诉讼代理人：肖旷，四川博鉴定律师事务所专职律师。

委托诉讼代理人：蒋春余，四川博鉴定律师事务所专职律师。

第三人：莫坤华，男，1969年7月20日出生，汉族，住重庆市梁平县。

委托诉讼代理人：颜智勇，重庆凡赛提律师事务所专职律师。

原告***、***与被告重庆耀顺建筑劳务有限公司渝北分公司（以下简称耀顺渝北分公司）、四川广安**交通能源建设有限公司（以下简称**公司）、***城房地产开发有限公司（以下简称铭城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月25日作出（2016）川2021民初3337号民事判决。铭城公司不服该判决，向四川省资阳市中级人民法院提起上诉。四川省资阳市中级人民法院于2018年6月25日作出（2018）川20民初终448号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，并依职权追加重庆耀顺建筑劳务有限公司（以下简称耀顺公司）为本案被告参加诉讼，公开开庭进行了审理。原告***、***的委托诉讼代理人张道成、陈庚，被告铭城公司法定代表人尹贤海的委托诉讼代理人蒋春余，第三人莫坤华的委托诉讼代理人颜智勇到庭参加诉讼；被告耀顺分公司、耀顺公司、**公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。原审中，本院曾根据原告申请对铭城公司“盛世铭城”33套房屋予以查封；后根据原告申请解除了该查封，又根据第三人申请对铭城公司“盛世铭城”的5套房屋予以查封。本案现已审理终结。

***、***向本院提出诉讼请求：1.判令耀顺渝北分公司返还保证金50万元；2.判令耀顺渝北分公司支付劳务费7514779.7元并自2015年11月13日起按2%∕月计付逾期付款违约金至付清之日止；3.判令耀顺渝北分公司自2015年8月21日起按58500元∕月赔偿停工损失至复工之日止；4.判令**公司、铭城公司在欠付工程款范围内对耀顺渝北分公司前述债务承担连带责任；5.判令原告在铭城公司欠付工程款范围对“盛世铭城”项目的房屋、车库及其他工程的折价、变卖或者拍卖价款优先受偿。事实和理由：铭城公司将开发的“盛世铭城”建设项目发包给**公司建设，**公司将该项目的一二三号楼及车库工程的劳务工程分包给耀顺公司施工，原告向耀顺公司交纳保证金50万元后，于2014年初组织人员进入“盛世铭城”项目施工；耀顺公司为管理涉案项目及完善合同，成立耀顺渝北分公司，并由该分公司与**公司补签《劳务承包合同》、与原告签订《内部劳务承包协议》。《内部劳务承包协议》约定，原告承包“盛世铭城”一二三号楼及车库工程的劳务工程；耀顺渝北分公司不能按时支付工程款的，对应付款按3%∕月承担违约金；非原告原因出现未在约定工期内完成或累计停工超过90天或项目整体未完工，原告有权按2008版重庆建筑工程计价定额及有关取费规定，代购材料设备以及实际发生的费用金额为准并以实际发生的工程量据实结算；耀顺渝北分公司提供用于工程实体的主要材料。2015年4月，因案涉工程材料不能按时到场，致劳务工程停工至今。耀顺渝北分公司于2015年11月12日与原告结算，确认应向原告支付劳务工程款10514779.70元。此外，耀顺渝北分公司按约还应向原告支付劳务工程款违约金及停工损失。重审中，原告明确其未要求追加耀顺公司参加诉讼，表示诉讼时限拖延导致原告利益更加受损。

耀顺渝北分公司、耀顺公司、**公司未作答辩。

铭城公司辩称，原告不是案涉工程实际施工人，不是适格原告；其次，案涉工程未经竣工验收，原告无权要求铭城公司支付工程款；第三，铭城公司已向耀顺渝北分公司超额支付工程款，不应再承担支付责任，故请求人民法院依法驳回原告要求铭城公司承担本案民事责任的主张。

莫坤华述称，原告系莫坤华工作人员，不是实际施工人，无权向被告主张权利，而应由第三人向被告主张权利。

莫坤华向本院提出诉讼请求：1.判令耀顺渝北分公司支付工程价款6214940.82元及逾期付款违约金（以司法鉴定的工程款总额减去已付金额为准，自2015年9月1日起按2%∕月计算至付清之日止）；2.判令耀顺渝北分公司赔偿停工损失74万元；3.判令**公司、铭城公司在欠付工程款范围内对耀顺渝北分公司前述债务承担连带清偿责任；4.判令莫坤华在铭城公司欠付工程款范围内对“盛世铭城”项目的房屋、车库及其他工程的折价、变卖或者拍卖价款优先受偿。事实和理由：铭城公司将“盛世铭城”项目发包给**公司施工后，**公司将其中一二三号楼及地下工程和基础工程的劳务部份分包给耀顺公司施工，耀顺公司实际包给莫坤华施工；莫坤华安排邓中波负责材料管理、***负责财务管理，并指派***付给耀顺公司保证金50万元；耀顺公司于2015年3月底成立耀顺渝北分公司代为管理“盛世铭城”项目，莫坤华在当年4月初与耀顺渝北分公司及负责人张雪签订项目合作协议。该工程实际施工人为莫坤华，原告系莫坤华工作人员，不是劳务合同相对人。项目施工中，因铭城公司和**公司资金出现问题，不能供应材料，致莫坤华施工停工并至今未通知复工。因此，莫坤华特以独立请求权第三人身份提出如上诉讼主张，请求人民法院予以支持。

***、***辩称，案涉工程款项由***指定莫坤华支出，原告才是案涉工程实际施工人。

耀顺渝北分公司、耀顺公司、**公司未作答辩。

铭城公司辩称，案涉工程实际施工人系耀顺渝北分公司，不是莫坤华；铭城公司未收取工程保证金和预付款，与莫坤华之间没有合同关系。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：内部承包协议书来源合同法，内容客观真实且与本案相关联；转账凭条能够证实耀顺公司收取案涉工程保证金的事实；委托授权书、收条、银行汇款凭条证实铭城公司系根据耀顺渝北分公司委托，代耀顺公司支付相应工程款；项目合作协议书、承诺书能证实耀顺渝北分公司将案涉工程转包给莫坤华施工的事实；工作联系报告系针对“盛世铭城”施工问题解决形成的文字依据，有**公司工作人员签收记录，并加盖耀顺渝北分公司项目部印章，能确认证据真实性；司法鉴定报告、鉴定费发票系本院根据莫坤华申请、依法委托鉴定机构形成，对上述证据的证明效力予以确认。工程结算审核表、补偿标准表、盛世名城签证单均系复印件且无相关单位签字确认；安岳盛世铭城项目实际工程量及阶段性结算证书（含现场签证单、分项结算及支付情况明细、班组中间工程结算证书、安全文明施工确认书、主材、辅材确认书、人员工资表）系耀顺渝北分公司单方行为或内部管理行为形成依据，上述证据的真实性无法确定，对其证明效力不予确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

铭城公司于2014年6月29日与**公司签订《建设项目工程总承包合同》，将其开发的“盛世铭城”项目发包给**公司承建；**公司随后将“盛世铭城”一二三号楼及车库工程的劳务部分交给耀顺公司施工，但未签订书面合同；耀顺公司随后又将该工程转包给莫坤华实际施工，莫坤华随即以耀顺公司名义组织人员进场施工。2015年3月25日，耀顺公司成立耀顺渝北分公司。2015年5月14日，**公司与耀顺渝北分公司签订《劳务承包合同》，约定**公司将“盛世铭城”一二三号楼及车库工程约66110.47㎡交给耀顺渝北分公司承建，劳务承包总价,25452500元，并以建筑面积按综合价385元/㎡包干计价；同时，合同对承包范围、付款方式、双方权利义务、工期等进行了约定。2015年4月8日，耀顺渝北分公司与原告签订《内部劳务承包协议》，约定将“盛世铭城”一二三号楼及车库工程转包给原告施工。2015年4月10日，耀顺渝北分公司与莫坤华签订《项目合作协议》，约定由耀顺渝北分公司出质资、莫坤华出资金，共同完成案涉工程，莫坤华向耀顺渝北分公司交纳工程总价款1%管理费和50万元工程保证金，耀顺渝北分公司如违约则承担5‰∕日的违约责任；同日，双方指派邓中波为分管负责人；当日，耀顺渝北分公司还向莫坤华出具承诺书，承诺该分公司已收回与原告签订的《内部劳务承包协议》，该协议已废止，并只执行补签的《项目合作协议》，***可作为项目财务管理人员。2015年4月20日，案涉工程因**公司主供材不能按时到场停工。2015年9月24日，**公司与耀顺渝北分公司达成《安岳盛世铭城项目限时支付及停工补偿协议》，约定由**公司一次性补偿耀顺渝北分公司2015年4月20日至8月20日停工期间损失74万元。诉讼中，本院根据莫坤华申请，依法委托四川省力久工程造价咨询有限公司对案涉地下工程、基础工程价款进行鉴定。该公司于2017年11月16日作出鉴定报告，结论为“盛世铭城”一二三号楼基础劳务工程款为1659431.11元，地下劳务工程款为2223432.46元，项目签证鉴定为71535.04元，合计3954398.61元。莫坤华因此支付鉴定费89999元。庭审中，当事人一致确认莫坤华完成标准层面积8260.77㎡，未做砌体工程、屋面工程、抹灰工程、地面工程。按合同约定，莫坤华完成标准层的工程价款为：2329537.14元〔8260.77㎡×（385元/㎡－基础工程30元/㎡－砌体工程35元/㎡－抹灰工程30元/㎡－地面工程5元/㎡－屋面工程3元/㎡）〕，莫坤华涉案工程总价款为6283935.75元（3954398.61元＋2329537.14元）。**公司根据耀顺渝北分公司委托，代耀顺渝北分公司付给莫坤华工程款5226122元。莫坤华因诉讼中财产保全支出申请费5000元。

本院认为：本案当事人争议焦点有八：一是案涉合同是否有效；二是谁是本案实际施工人；三是案涉工程价款如何确认；四是停工损失如何计算；五是工程价款该谁支付；六是违约金应如何计算；七是建设工程优先权是否符合法律规定；八是耀顺公司应否承担本案民事责任。现分述如下：

一、关于案涉合同是否有效的问题。耀顺渝北分公司将案涉工程转包给无质资的莫坤华实际施工，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，耀顺渝北分公司与莫坤华之间签订的《项目合作协议》无效。

二、关于谁是本案实际施工人的问题。耀顺渝北分公司与原告所签《内部劳务承包协议》已被耀顺渝北分公司收回，耀顺渝北分公司实际将工程转包给莫坤华，***仅系涉案工程管理人员，不是案涉工程实际施工人，不享有本案实体权利。莫坤华就案涉工程投入资金、材料并组织人员施工，其为案涉工程实际施工人。

三、关于案涉工程价款如何确认的问题。莫坤华承建的地下工程、基础工程的劳务工程价款为3954398.61元，标准层劳务工程价款为2329537.14元，案涉工程总价款为6283935.75元，品迭已收价款5226122元后，莫坤华还应收工程款1057813.75元。

四、关于停工损失如何计算的问题。根据**公司与耀顺渝北分公司达成的协议，**公司应补偿耀顺渝北分公司2015年4月20日至8月20日停工期间损失74万元；该协议系当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，当属有效；因耀顺渝北分公司不是案涉工程实际施工人，其权益当由案涉工程实际施工人莫坤华享有，故耀顺渝北分公司应将收取**公司的停工损失支付给莫坤华。

五、关于工程价款该谁支付的问题。铭城公司为发包人，**公司为总承包人，耀顺渝北分公司为劳务分包的次承包人，应按相互间的合同关系承担法律责任。耀顺渝北分公司将承包的案涉工程转包给莫坤华实际施工，应按合同约定支付工程价款；莫坤华与**公司之间不具直接合同关系，根据合同相对性原则，其无权要求**公司向其承担民事责任；铭城公司作为工程业主和发包人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，应在未付工程款范围内向莫坤华承担给付责任。

六、关于违约金应如何计算的问题。耀顺渝北分公司与莫坤华所签《项目合作协议》约定，耀顺渝北分公司违约需按5‰∕日承担违约责任。虽该协议无效，但有关违约责任的约定可独立于协议单独存在，依然可适用于本案，故莫坤华在耀顺渝北分公司存在迟延支付工程款违约行为情形下，要求按2%∕月的标准承担违约责任不违反法律规定，法律应予保护。

七、关于建设工程优先权是否符合法律规定的问题。耀顺渝北分公司与莫坤华所签《项目合作协议》无效，案涉工程既未竣工验收也未实际使用，莫坤华要求就案涉工程的折价或拍卖价款优先受偿主张不符合法律规定。

八、关于耀顺公司应否承担本案民事责任的问题。耀顺渝北分公司系耀顺公司分支机构，依照《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。……”《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”的规定，耀顺渝北分公司的民事责任可由耀顺公司承担，或者先以耀顺渝北分公司财产承担，不足以承担的由耀顺公司承担。

综上所述，原告要求被告承担民事责任的诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。莫坤华要求耀顺渝北分公司支付工程款及逾期付款违约金、停工损失并由铭城公司在未付工程款范围内承担给付责任的主张符合法律规定，本院予以支持；但主张过高部分及要求**公司承担民事责任，要求对在建工程折价或拍卖价款享有优先权的主张不符合法律规定，本院不予支持。耀顺渝北分公司、耀顺公司、**公司经本院合法传唤无正当理由不到庭，表明其自动放弃诉讼中可享有的答辩、质证等权利，应自行承担由此引起的法律后果。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条规定，判决如下：

一、限被告重庆耀顺建筑劳务有限公司渝北分公司于本判决生效之日起十日内偿付第三人莫坤华工程款1057813.75元及其逾期付款违约金（违约金自2015年9月1日起每月按1057813.75元的2%计算至给付之日止）。

二、限被告重庆耀顺建筑劳务有限公司渝北分公司于本判决生效之日起十日内偿付第三人莫坤华停工损失74万元。

三、限被告重庆耀顺建筑劳务有限公司渝北分公司于本判决生效之日起十日内偿付第三人莫坤华保全费5000元、鉴定费89999元。

上述第一、二、三款被告重庆耀顺建筑劳务有限公司渝北分公司所负债务，在该分公司管理财产不足以清偿该债务时，由被告重庆耀顺建筑劳务有限公司支付，或者直接由被告重庆耀顺建筑劳务有限公司对该债务承担给付责任。

四、被告***城房地产开发有限公司在欠付工程价款范围内对第一、二款被告重庆耀顺建筑劳务有限公司渝北分公司所负债务1797813.75元向第三人莫坤华承担给付责任。

五、驳回第三人莫坤华的其他诉讼请求。

六、驳回原告***、***的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费84933元、公告费900元，合计85833元，由被告重庆耀顺建筑劳务有限公司渝北分公司、重庆耀顺建筑劳务有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。

审　判　长　　廖中朗

审　判　员　　樊宗华

人民陪审员　　舒隆照

二〇一八年十二月六日

书　记　员　　陈　凤