某某能,陕西中岭建设工程有限公司,高志林与汉中斌能建筑装饰工程有限责任公司,高宏渭建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院

民事判决书

（2018）陕07民终1192号

上诉人（原审原告）：**能，男，生于1979年7月5日，住汉中市汉台区。

委托诉讼代理人：乔锦昭，陕西达聪律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：陕西中岭建设工程有限公司，住所地陕西省宝鸡市。

法定代表人：赵建卫，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：谢辉，宝鸡市渭滨区神农法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：高志林，男，生于1968年9月14日，住城固县。

委托诉讼代理人：赵彦儒，北京德恒（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚蒙，北京德恒（西安）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：高宏渭，男，生于1969年10月25日，住宝鸡市眉县，陕西中岭建设工程公司阳安二线项目部负责人。

委托诉讼代理人：谢辉，宝鸡市渭滨区神农法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审第三人）：汉中斌能建筑装饰工程有限责任公司。住所地汉中市汉台区。

法定代表人：**能，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：隆威，该公司员工。

上诉人**能、陕西中岭建设工程有限公司（以下简称中岭公司）、高志林因与被上诉人高宏渭、汉中斌能建筑装饰工程有限责任公司（以下简称斌能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省城固县人民法院（2017）陕0722民初2839号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

**能上诉请求：依法撤销一审判决主文第五项，判决被上诉人陕西中岭公司、高宏渭赔偿上诉人经济损失300000元，判决高志林赔偿上诉人经济损失95000元。事实与理由：一、一审认定事实错误，**能没有收到高志林的设备材料及库房钥匙。二、一审适用法律错误。转让协议及施工合同无效的情况下，因该合同取得的财产应予以返还。有过错的一方应当赔偿因此所收到的损失。本案中，高志林收取了上诉人250000元，中岭公司收取了上诉人100000元，合同无效后，因上述资金产生的利息损失，中岭公司与高志林应予赔偿。

中岭公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回**能的起诉。2．本案的一、二审诉讼费用由被上诉人**能承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，**能是斌能公司的法定代表人，与中岭公司签订合同，是履行职务的行为，《施工合同》的主体应当是斌能公司，本案应当以斌能公司的名义起诉，**能作为原告，主体不适格。二、中岭公司与斌能公司签订的《施工合同》是有效合同，受法律保护。阳安二线工程已尼合法招投标，涉案工程仅是其中一个标段的劳务部分，上诉人有权将该劳务施工进行分包，不违反法律规定。三、**能在开庭前增加诉讼请求，要求中岭公司赔偿损失30万元，但**能未依法补缴诉讼费，一审法院应当对增加的诉讼请求不予处理。四、上诉人不应承担全案诉讼费，应由**能承担全部诉讼费。

高志林上诉请求：撤销一审判决第三项、第四项，改判驳回**能的全部诉讼请求，认定转让协议有效或者发回重审。事实与理由：一、一审认定事实错误，适用法律错误。《转让协议》系设备材料转让，实际上属于买卖合同，其独立于《施工合同》，**能因《转让协议》支付给高志林的转让费350000元中，其中100000元是**能自愿替中岭公怀退还给高志林的履约保证金，还有250000元是库房和材料的转让费，该转让协议合法有效，双方的合同已经履行完毕，转让协议中并不包含高志林已完成的工程量，高志林与中岭公司就涉案项目已经合法解除并结算了工程款。一审判决高志林返还**能转让费25万元错误。二、设备材料及库房钥匙双方进行了交接。**能承认收取了高志林的转让的库房及设备材料，在2017年12月7日第一次开庭时，**能的代理律师当庭表示，“**能觉得那些材料价值不大，就清理到垃圾场去了。”三、一审判决认定合同无效，对于**能返还高志林施工设备材料另案起诉的判决不符合法律规定，应当纠正。

针对高志林、中岭公司的上诉，**能辩称，1.转让协议转让的是项目工程及设备材料，25万元是材料款没有证据。**能是借用斌能公司资质，施工合同应当无效。3.诉讼费由法院决定，不能作为上诉理由。

针对**能、高志林的上诉，中岭公司辩称，中岭公司并未直接收取**能的10万元保证金，转让协议是无效的，10万元应是高志林向中岭公司交，而不是**能。2.合同主体应当是斌能公司。3.针对高志林的上诉不作答辩。

针对**能、中岭公司的上诉，高志林辩称，1.**能挂靠斌能公司是错误的，**能是法定代表人，不需要授权。2.斌能公司不进场是其自身原因，**能主张的损失不应支持。3.同意中岭公司的上诉意见。

**能向一审法院提出诉讼请求：1、依法确认原告与被告陕西中岭公司、被告高志林签订的协议无效。2、依法判令被告陕西中岭公司、高宏渭返还收取原告的安全生产保证金100000元，并赔偿原告经济损失300000元。3、依法判令被告高志林返还因合同从原告处获得的人民币250000元，并赔偿损失95000元。4、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定的事实：2015年11月2日，中铁一局阳安二线指挥部与被告陕西中岭公司签定《施工合同》，由被告陕西中岭公司承建汉中市汉台区铺镇姜坝村至城固县沙河营文川河大桥区XX路基土石方及其附属工程的建设施工。合同签订后，被告陕西中岭建设公司成立阳安二线项目部，高宏渭出任项目部经理。2016年6月，被告高志林承包该工程K126+746—K130段（汉台区XX镇XX村XX村）附属工程的建设施工，高志林向项目部交纳安全生产保证金100000元。同年10月19日，高宏渭与高志林补签K126+746—K130段附属工程《施工合同》。合同签订后，高志林准备退出，经薛XX介绍，**能现场察看后表示愿意接收高志林承包的K126+746—K130段（汉台区XX镇XX村XX村）附属工程的施工建设。2016年11月1日，被告高宏渭以陕西中岭公司阳安二线项目部的名义与乙方**能签定阳安二线K126+746—K130段内的涵洞及附属工程《施工合同》，汉中斌能工程公司在合同尾部乙方名字上加盖了公章。合同主要内容：陕西中岭公司阳安二线项目部，就承包中铁一局阳安二线工程建设的有关项目，分四个施工段进行施工责任合同承包，现就有关事宜达成如下合同内容。一、每个施工段工作内容：K126+746—K130段内的涵洞及附属工程内容。二、甲方责任：1、负责乙方施工段的技术交底，安全交底，质量交底，施工进度安排。2、负责和工区及指挥部的联系，协调及计量结算工作等。乙方责任：1、严格并无条件执行甲方所下发的各种文件及各项规章制度。2、按甲方的技术交底书及图纸进行施工。三、执行项目部和中铁一局指挥部所签定的合同单价，项目部所扣税金及管理费共计12%。合同签订后，高宏渭又给**能出具“收到**能K126—K130段附属工程安全生产施工保证金壹拾万元整”的收条1张（**能应向项目部缴纳保证金100000元未缴纳。100000元保证金，由**能替项目部退还高志林缴纳的保证金）。之后，**能随高志林到其存放施工设备材料的库房察看设备材料，并对设备材料价格进行协商，最终商定价格370000元。高志林书写《转让协议》，内容为：“转出方：高志林（甲方）；转入方：**能（乙方）；甲方有正在施工的项目《阳安二线建设项目》（K126+746—K130段的附属工程，一次性就现状转让给乙方，由乙方施工、结款（包括押金、库房、材料）共计叁拾柒万元正（370000）。从今天起，所有涉及该项目的一切事务由乙方承担，与甲方无任何关系。甲方高志林；乙方**能。2016年11月1日。” 高志林现场将库房钥匙交给**能。随后，**能支付高志林现金350000元（含保证金100000元）。签定《施工合同》后，**能因未进入工地施工，特向法院提起诉讼，请求确认《施工合同》和《转让协议》无效，要求被告返还现金350000元并赔偿损失。

一审法院认为，根据原被告双方的陈述和辩解意见，归纳本案的争议焦点是：1、陕西中岭公司与**能签定的《施工合同》，高志林与**能《转让协议》是否有效？2、**能向陕西中岭公司交纳的安全生产保证金100000元、向高志林支付的转让费250000元是否应当返还？3、原告**能主张的损失是否应该得到采信支持？4、被告高志林要求**能返还设备材料的请求，是否得到采信支持？被告高宏渭以被告陕西中岭公司阳安二线项目部的名义与原告**能签定《施工合同》，该合同加盖有阳安二线项目部公章，项目部经理高宏渭在合同上签名。依照有关法律规定，被告高宏渭签名系履行职务行为，民事责任应由被告陕西中岭公司承担。原告**能个人在《施工合同》首页乙方处签名。在合同书最后落款的乙方处，有**能的签名，汉中斌能公司有加盖了公章。经第三人汉中斌能公司确认，**能与陕西中岭公司签定合同的行为是其个人行为，施工资金系**能个人出资，与公司没有关系。据此，一审法院确认**能是《施工合同》的实际施工人，合同产生的民事责任应由**能承担。《转让协议》的内容中含有高志林已经完成的部分工程量，该工程量的债权和施工设备材料一并转让给**能，《转让协议》所涉部分内容是《施工合同》内容中的重要组成部分，合同和协议不可割裂处理，应一并审理。本案的争议焦点问题：1、陕西中岭公司与**能签定的《施工合同》，高志林与**能《转让协议》是否有效？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。经审查，**能个人不具备建设工程施工的资质；**能所挂靠的汉中斌能公司，在**能与陕西中岭公司签定合同时，也不具备《施工合同》所涉及的工程建设施工的资质。双方签定的合同系铁路工程建设施工，铁路建设工程系国计民生的重大工程，应当依法进行招投标。陕西中岭公司与**能签订合同，未经过招投标的法定程序。陕西中岭公司与**能签定合同的行为，无法法律强制性规定，《施工合同》属无效合同。《转让协议》是《施工合同》的组成部分，签定《施工合同》后，**能未能实际施工，所转让施工设备材料不能使用。《施工合同》无效，《转让协议》应属无效协议。2、合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。《施工合同》、《转让协议》无效，陕西中岭公司收取**能的保证金应予返还；高志林收取的转让费应予返还。3、原告**能主张的损失问题。原告**能仅仅提供了其设立项目部的人员名单和工资表，没有其他证据佐证，证据不足，一审法院不予采信支持。**能要求高志林承担转让费利息的问题，双方转让的财物已现场交付，**能支付的费用中有财物的费用和部分工程费用，二者没有具体的金额，利息无法确定计算，故对该请求，一审法院不予采信支持。4、被告高志林要求**能返还设备材料的问题。高志林返还**能的转让费，**能应当返还高志林的设备材料。但因双方没有交接设备材料的详单，没有设备材料的数量、规格、型号等证据佐证，且未提起反诉，故对该请求，一审法院不予审理。被告可另行主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第（三）项之规定，判决：一、陕西中岭公司与**能签定的《施工合同》，属无效合同。二、由陕西中岭公司返还**能交纳的安全施工保证金100000元。

三、高志林与**能签定的《转让协议》，属无效协议。四、由高志林返还**能转让费250000元。五、驳回**能其他诉讼请求。本案受理费6550元，减半收取3275元，由陕西中岭公司承担。

二审期间，为查清案件事实，中岭公司在本院指定的期间内，补充提交了以下证据：1.中铁一局与中岭公司签订的《中铁一局集团铁路建设公司阳安二线项目部建设工程劳务分包合同（路基劳务分包合同）》、《路基、涵洞工程劳务分包补充合同》（补1）、《路基、涵洞工程劳务分包补充合同》（补2）、《劳务进场通知书》；2. 中铁一局与中岭公司《解除分包合同的函》、《劳务退场协议》。双方当事人对上述证据的真实性无异议，本院予以采信。依据采信的证据，本院查明以下事实：2015年11月2日，中铁一局（甲方）与中岭公司（乙方）签订了《建设工程劳务分包协议》，约定XX线XX路基土石方及其部分附属工程分包给中岭公司施工，合同违约责任15.2.10约定：“乙方将本合同项下的作业内容转包或再分包给他人的，应向甲方支付100000元违约金，并应赔偿甲方因此所造成的损失，且甲方有权解除合同，没收部分或全部履约保证金。” 2015年11月21日，中铁一局通知中岭公司进场施工。2016年3月30日，中铁一局与中岭公司签订了《路基、涵洞工程劳务分包补充合同》（补1），约定中铁一局将阳安二线K126+600大里程方向路基及涵洞工程分包给中岭公司施工，2016年12月19日，中铁一局再次增加施工项目，又签订了《路基、涵洞工程劳务分包补充合同》（补2）。双方在《路基、涵洞工程劳务分包补充合同》（补1）2.20中约定：“乙方未经甲方书面授权，不得以甲方名义从事任何活动；不得将本工程承包范围内的部分或全部工程分包、转包给其他单位或个人。”2017年5月19日，中铁一局以中岭公司管理混乱、生产组织不到位等理由向中岭公司发出了《解除分包合同的函》，2017年8月22日，中铁一局与中岭公司签订了《劳务退场协议》。

一审查明的事实清楚，本院予以确认。一审中，**能还提交了其与高志林、中岭公司高宏渭的短信、微信聊天记录打印件以及向城固县公安局的报案材料和公安机关对**能、李少锋、高志林、高宏渭的询问笔录。一审质证中，中岭公司、高志林对短信、微信记录真实性不予认可，对公安机关的询问笔录真实性予以认可，但认为公案机关只是进行了询问，并未立案，上述询问笔录不得在民事案件中作为证据使用。因中岭公司、高志林并未提交证据反驳**能提交的短信、微信记录的真实性，公案机关的询问笔录真实合法，中岭公司、高志林的质证意见法律依据不足，本院不予采纳。本院对**能提交的上述证据予以采信，上述证据能够证明**能多次催促高志林、高宏渭要求进场施工未果，后以受欺骗为由向公安机关报案的事实。

本院认为，本案的争议焦点是，一、**能是否能够作为本案的适格原告？二、中岭公司与**能签订的《陕西中岭建设工程有限公司（中铁一局）阳案二线内部工段施工经济目标责任承包合同书》（简称《施工合同》）、高志林与**能签订的《转让协议》的效力和性质如何认定，双方当事人因合同取得的财产应如何处理？三、**能的经济损失是否应当予以支持？

关于第一个争议焦点。依据查明的事实，因承包阳安二线K126+746—K130段内的涵洞及附属工程事宜，**能分别与中岭公司、高志林签订了《施工合同》、《转让协议》，上述两份合同系同一法律关系内具有较强关联性的事实，且涉及的施工保证金及转让费由**能用现金支付，故**能与本案有直接利害关系，可以作为原告主张相关权利。

关于第二个争议焦点。一、《施工合同》的效力和性质，审理查明，**能系汉中斌能建筑装饰工程有限责任公司的法定代表人，其与中岭公司签订的《施工合同》有**能签字，并加盖了汉中斌能建筑装饰工程有限责任公司的公章，**能签订该合同的行为并未超越权限，一审以**能签订该合同行为是个人行为，施工资金系**能个人出资，**能是挂靠斌能公司的实际施工人的理由，认定《施工合同》无效，与法律的规定不符，本院予以纠正，该《施工合同》的合同主体应为中岭公司和斌能公司。依据本院查明的事实，中铁一局与中岭公司签订的《建设工程劳务分包合同》和相关补充协议中均约定，中岭公司不得将自己分包的工程再分包或转包，否则中岭公司须承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，中岭公司与斌能公司签订《施工合同》，属于分包单位的情况下将工程再分包，违反了其与中铁一局的合同约定，违反了法律的禁止性规定，属于合同无效的情形之一，故中岭公司与斌能公司签订的《施工合同》无效。二、《转让协议》效力和性质，查明，因斌能公司对承包的涉案工程未能进场施工，**能以受到中岭公司和高志林欺骗为由向公安机关报案，高志林在公安机关的询问笔录中陈述，**能向其支付的35万元转让费中，“10万元安全生产保证金，10万元库房和材料费，还有15万元就是工程转让费用（包括我前期联系该工程和相关的人情往来）。”公案机关的询问笔录属书证，具有较高的证明力，2018年5月18日，本案一审开庭时，高志林申请证人薛某某出庭作证，**能的代理人向薛某某发问：“你介绍**能与高志林之间的交易是买材料还是转工程？” 薛某某当庭陈述：“一个是工程，一个是买材料的问题。也是转工程，施工材料也需要材料，就把材料也接手了。”薛某某的证言与高志林在公安机关的自我陈述相互印证，故高志林与**能签订的《转让协议》性质应为转包工程的协议。高志林在二审中提出，**能给其的35万元中有10万元是倒账的保证金、剩余的25万元只是库房、材料的转让款，双方签订的《转让协议》性质为买卖合同的主张，本院不予采纳，因中岭公司、高志林将涉案工程再行分包或转包的行为，违反了法律禁止性的规定，故该《转让协议》亦属无效。

《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效，因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《施工协议》和《转让协议》均为无效合同，合同中涉及的工程分包或转包主体虽为斌能公司，但斌能公司并未实际施工，且上述两个合同中涉及的保证金和转让费均为**能用现金交付，故中岭公司应向**能返还施工保证金10万元，高志林应向**能返还15万元工程转让费。对于《转让协议》中涉及库房、材料转让的部分，在2017年12月7日第一次开庭时，**能当时的代理律师当庭陈述，“**能觉得那些材料价值不大，就清理到垃圾场去了。” **能在上诉中提出，一审认定事实错误，其没有收到高志林的设备材料及库房钥匙的主张，没有证据支持，不能成立，高志林在公安机关的询问笔录中认可，其转让给**能的设备材料价值10万元，上述材料设备已由**能处分，无法返还，故高志林无须向**能返还设备材料款10万元。

三、关于第三个争议焦点。**能主张的损失，一审已进行了审理，但未通知**能补交诉讼费，本院在诉讼费负担部分予以纠正。根据查明事实，**能签订《施工合同》及《转让协议》后，曾多次要求进场施工未果，对此，高志林与中岭公司应承担主要过错责任，**能要求按月利率2%计算资金占用利息的请求，本院酌情予以支持。中岭公司自2016年11月1日起至2018年6月1日按年利率6%向**能支付100000元保证金的资金占用利息共计9480元，高志林自2016年11月1日起至2018年6月1日按年利率6%向**能支付150000元工程转包费利息共计14220元。**能主张的人员工资等损失，因斌能公司并未进场施工，且该项损失应由斌能公司主张，故本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：

一、维持陕西省城固县人民法院（2017）陕0722民初2839号民事判决第一项、第二项、第三项；

二、撤销维持陕西省城固县人民法院（2017）陕0722民初2839号民事判决第四项、第五项；

三、由高志林返还**能工程转包费15万元，并按年利率6%的利率向**能支付自2016年11月1日起至2018年6月1日止150000元利息14220元，以上共计164220元；

四、陕西中岭建设工程有限公司按年利率6%的利率向**能支付自2016年11月1日起至2018年6月1日止100000元的利息计9480元；

五、驳回**能其他诉讼请求；

六、驳回上诉人高志林、陕西中岭建设工程有限公司的其他上诉请求。

以上给付义务限本判决生效后三十日内履行。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13775元，减半收取6887.5元，由高志林负担1455元，由陕西中岭建设工程有限公司负担1020元，由**能负担4412.5元；二审案件受理费13775元，由**能负担7165元（**能已预交6550元，在收到本判决5日内补交615元），由陕西中岭建设工程有限公司负担3000元（陕西中岭建设工程有限公司已预交6550元，多预交的3550元，持据来院予以退还），由高志林负担3610元（高志林已预交6550元，多预交的2940元，持据来院予以退还）。

本判决为终审判决。

审  判  长    张  杪

                        审  判  员    鲁卫平

                        审  判  员    王永吉

                       二〇一九年六月十七日

法 官 助理   徐 晓 倩

书  记  员   石 芮 瑄