江苏丰润建设有限公司与东宝钢构工程（常州）有限公司、中国人民保险股份有限公司常州市分公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷一审民事判决书

江苏省常州市武进区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏0412民初848号

原告：江苏丰润建设有限公司，住所地江苏武进经济开发区腾龙路2号，统一社会信用代码：91320412250926666Y。

法定代表人：俞国兴，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：史娟芳，江苏臻儒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘春云，江苏臻儒律师事务所律师。

被告:东宝钢构工程（常州）有限公司，住所地江苏省常州市武进高新技术产业开发区东庄村，统一社会信用代码：913204127036416210。

法定代表人：刘欢，该公司董事长。

委托诉讼代理人：任静，江苏源博律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁志文，江苏源博律师事务所律师。

被告:中国人民保险股份有限公司常州市分公司，住所地常州市和平北路11号，统一社会信用代码：91320400837176921D。

法定代表人：汪伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王锡峰，江苏通江律师事务所律师。

原告江苏丰润建设有限公司(以下简称丰润公司)诉被告东宝钢构工程（常州）有限公司(以下简称东宝公司)、中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司(以下简称常州人保公司)因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告丰润公司的委托诉讼代理人史娟芳、潘春云，被告东宝公司的委托诉讼代理人任静、袁志文，被告常州人保公司的委托诉讼代理人王锡峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告丰润公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告共同赔偿迟延履行利息112927.5元；2、判令被告东宝公司赔偿原告因恶意诉讼造成的一二审律师费用87000元；3、本案所有诉讼费由两被告共同承担。事实与理由：原告因与被告东宝公司发生建设工程施工合同纠纷一案诉至贵院。贵院于2018年7月2日判决被告东宝公司赔偿原告人民币1338220.8元、诉讼费23579元、鉴定费74000元。判决生效后进入执行程序之时，被告东宝公司为拖延履行赔偿义务，恶意提起诉讼。并于2019年4月8日向法院申请诉前财产保全，被告东宝公司向被告常州人保公司投保了诉讼财产保全责任保险。依据江苏省常州市武进区人民法院民事裁定书（2019)苏0412民初2405号，裁定冻结原告银行存款1350000元，至2019年12月11日解封，导致原告无法正常使用该款项，造成了迟延履行利息损失，同时为应诉产生了一审代理律师费58000元和二审代理律师费29000元。为维护原告的合法权益，特诉至贵院，望判如所请。

被告东宝公司辩称，要求驳回原告的全部诉讼请求，被告申请（2019)苏0412民初2405号案件的保全行为，不具有违法性，被告是依法向法院申请财产保全，保全行为本身是合法的。二、被告在主观上没有过错，承担诉讼财产保全损害赔偿的前提是申请人在主观上存在故意或重大过错，属于申请错误，才需要承担责任，但是原告在本案中没有任何证据证明被告在进行保全时，存在主观过错，原告的所谓过错只是主观臆断，而申请保全错误与否与案件判决结果并没有必然联系。我们认为我们申请保全时主观上没有过错。三、就本案而言，原告也没有证据证明存在实际损失的发生，没有证据证明原告为生产经营需要向第三方借贷以解决资金使用问题，原告律师费的支出并非必要费用，不应当属于损失范围，既没有法律明确规定也没有先导判例支撑，原告没有证据证明其产生了实际发生的必然的损失，综上，原告的起诉没有任何事实依据也没有任何符合法律规定，应当驳回其全部诉讼请求。

被告常州人保公司辩称，一、本公司认为原告主张的恶意诉讼没有相应的依据，错误申请财产保全损害赔偿责任属于侵权责任，应当具备侵权要件，即必需要被告东宝公司主观上存在过错，但主观上的过错不是仅仅以被告东宝公司提起的诉讼请求没有得到支持为依据，最高院在2018公告第九期，最高法（2018）民申2027号已经明确阐述。二、原告目前主张的损失缺乏依据，原告主张的迟延履行利息，是民诉法253条规定的迟延履行的法律责任，应当在执行环节进行处理，不是作为保全损失的依据，关于原告主张的律师费，目前法律或者最高法明确支持律师费只有几项，本案明显不符合，原告主张的迟延履行利息或者律师费均不是侵权造成的直接损失。三、本公司与被告东宝公司是保险合同关系，本案是侵权关系，请法院考虑不宜直接将本公司作为被告处理，综上，请法院依法驳回对人保公司的诉讼请求。

经审理查明，东宝公司诉丰润公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月3日立案，案号为（2019）苏0412民初2405号，东宝公司向本院提出诉讼请求：1.判令丰润公司支付工程款608467.98元；2.判令丰润公司支付迟延付款利息711983.76元；3.判令丰润公司承担本案诉讼费用。理由为根据双方约定的结算价格为东宝公司让利23%，该让利部分已包含所有让利，上手让利的5%也应包含在该23%的让利中，不应当在扣除5%后再让利23%。一、二审法院查明双方约定的结算价格为审定价让利23%，而按审定价为依据，双方工程款已结清且经东宝公司会计签字确认。所谓的5%让利系指常州滨湖建设发展集团有限公司和常州市新龙腾房地产开发有限公司于2011年4月8日签订的《武进高新区投资建设-移交（BT）合同》（凤墅标准厂房工程项目）中约定本合同涉及的工程量计价、概算、预算和结算，按照常州市建设局建设期内现行的造价文件（除不可竞争费用）下浮5%后结算。该案一审以丰润公司已付清工程款为由，判决驳回东宝公司的诉讼请求。东宝公司提起上诉，江苏省常州市中级人民法院于2019年12月3日作出（2019）苏04民终3372号民事判决：驳回上诉，维持原判。丰润公司因上述案件，委托律师参与一、二审诉讼，共支付代理费87000元。

另查明，丰润公司诉东宝公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月作出（2017）苏0412民初2174号民事判决，东宝公司需赔偿丰润公司1338220.8元，并支付诉讼费23579元、鉴定费74000元。判决生效后，丰润公司向本院申请执行，2019年3月29日，本院强制扣划东宝公司帐户存款至本院帐户，该款于2019年4月1日入本院帐户。东宝公司即于同月3日向本院起诉，并申请诉讼保全，要求查封、扣押、冻结丰润公司价值1350000元的财产，并提供丰润公司在本院应收执行款为财产线索。同日，东宝公司向常州人保公司制约保诉讼保全责任保险，责任限额/担保限额为1350000元，常州人保公司于同日向本院出具保函，确认其保险责任为如财产保全申请错误致被申请人经济损失，经本院判决由申请人承担的经济赔偿责任，保险人在责任限额内承担赔偿责任。本院于2019年4月8日作出（2019）苏0412民初2405号民事裁定：冻结丰润公司银行存款1350000元或查封、扣押相应价值的财产。本院并据此冻结丰润公司的应收执行款1350000元。2019年12月11日，本院将1350000元发回丰润公司。

本院认为，申请诉讼保全有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。该赔偿责任应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”规定。申请保全人是否有过错，不仅要看其诉讼请求最终是否得到支持，还要看其是否存在故意或重大过失。本案中，东宝公司的诉讼请求未得到支持。申请保全人是否存在故意或重大损失，要根据其诉讼请求及所依据的事实和理由考察其提起的诉讼是否合理，或者结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当；申请保全人提起的诉讼合理且申请财产保全适当的，不属于故意或重大过失，否则系存在过错。本案中，东宝公司作为专业的工程施工单位，对“审定价”与按造价文件计算的价格不同并不是同一概念应当有明确的认知，且此前其公司会计也确认过工程款已结清，可以认定东宝公司对双方的实际结算价格是清楚的，其提起案涉诉讼缺乏合理性，应当承担侵权责任。东宝公司申请诉讼保全导致丰润公司在2019年4月8日至2019年12月10日期间无法使用1350000元，造成利息损失，对此应予赔偿。丰润公司主张按迟延履行金方式计算损失，明显不当，可按银行同期贷款年利率4.35%计算损失额，计40128.75元。

东宝公司向常州人保公司投保以作为诉讼保全的担保，常州人保公司向本院出具的函其性质应当认定为担保函，故应当承担担保责任。

对于丰润公司主张的律师费损失87000元，因我国并未实行强制律师代理出庭制度，是否委托律师出庭参加诉讼完全取决于当事人的自由意志，故该律师代理费不属于因参与诉讼而必然产生的损失，对此请求本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定，判决如下：

一、被告东宝钢构工程（常州）有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告江苏丰润建设有限公司因诉讼保全导致的损失40128.75元。

二、被告中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司对被告东宝钢构工程（常州）有限公司的上述赔偿义务承担连带责任。

三、驳回原告江苏丰润建设有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取计2150元，由原告江苏丰润建设有限公司负担1720元，由被告东宝钢构工程（常州）有限公司、被告中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司共同负担430元，两被告负担之款于本判决生效之日起十日内给付原告江苏丰润建设有限公司。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。

审判员　　秦雪松

二〇二〇年五月十五日

书记员　　胡　婧