江苏丰润建设有限公司、东宝钢构工程（常州）有限公司与中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）苏04民终2861号

上诉人江苏丰润建设有限公司（以下简称丰润公司）、东宝钢构工程（常州）有限公司（以下简称东宝公司）因与被上诉人中国人民保险股份有限公司常州市分公司（以下简称常州人保公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2020）苏0412民初848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭进行审理,并于2020年8月19日就本案进行听证。本案现已审理终结。

丰润公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.判令常州人保公司增加赔偿72798.75元。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。一审判决认定“东宝公司申请诉讼保全导致丰润公司在2019年4月8日至2019年12月10日期间无法使用1350000元，造成利息损失，对此应予赔偿。丰润公司主张按迟延履行金方式计算损失，明显不当，可按银行同期贷款年利率4.35%计算损失额，计算40128.75元。”属事实认定错误。一审法院于2018年7月2日判决东宝公司赔偿丰润公司人民币1338220.8元、诉讼费23579元、鉴定费74000元。判决生效后进入执行程序之时，东宝公司为拖延履行赔偿义务，恶意提起诉讼。东宝公司本应在一审判决生效后就支付款项，但在执行过程中，丰润公司并未收到该部分迟延履行金。根据《民事诉讼法》第二百五十三条之规定，逾期履行生效法律文书依法应承担迟延履行金。故丰润公司主张按照迟延履行金方式计算损失是有法律依据的，理应得到支持。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定“对于丰润公司主张的律师费损失87000元，因我国并未实行强制律师代理出庭制度，是否委托律师出庭参加诉讼完全取决于当事人的自由意志，故该律师代理费不属于因参与诉讼而必然产生的损失”属法律适用错误。根据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》中第22条“当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持”。本案中，东宝公司在明知工程款已结清的情况下，为拖延履行偿还欠款义务，恶意提起诉讼，造成丰润公司应诉而产生了一审、二审律师代理费用。丰润公司要求侵权方承担赔偿，属正当要求，法院应予以支持。

东宝公司辩称，东宝公司同样以上诉的方式认为一审判决认定事实错误，适用法律错误。二审判决应当依法驳回丰润公司的一审全部诉讼请求，一审判决认定东宝公司需要赔偿是错误的，丰润公司上诉要求增加赔偿更加错误。 常州人保公司辩称，一、一审法院审理之前案件过程中，并未认定东宝公司属于恶意诉讼，也没有证据证明其存在过错，不符合侵权的构成要件，东宝公司不需要承担侵权责任。二、丰润公司不存在相应的损失，135万元的代管款项在一审法院，所产生的利息也在一审法院，丰润公司理应享有相应的利息，故应当驳回丰润公司的一审诉讼请求及上诉请求。 东宝公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判驳回丰润公司的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由丰润公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误、适用法律错误，判决结果错误。一审判决认定“东宝公司作为专业的工程施工单位，对‘审定价’与按造价文件计算的价格不同并不是同一概念应当有明确的认知，且此前其公司会计也确认过工程款已结清，可以认定东宝公司对双方的实际结算价格是清楚的，其提起案涉诉讼缺乏合理性，应当承担侵权责任”显然错误。一审判决认定本案赔偿责任适用《侵权责任法》第六条的过错责任原则，就明确了本案的侵权责任应当同时具备行为的违法性、有损害事实的存在、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观有过错四个要件。而本案并不符合侵权行为的上述四个构成要件条件。首先，东宝公司的行为不具有违法性。东宝公司起诉丰润公司一案即（2019）苏0412民初2405号案件，东宝公司系基于其与丰润公司签订的《钢结构施工合同》的明确约定、根据自己对让利的理解认为丰润公司没有按照合同约定结算全部工程款，属于合法主张自己的权利，并不具有主观恶意，东宝公司为了防止该案判决不能执行或者难以执行，依据民诉法的相关规定向法院申请保全，该保全行为具有事实和法律依据，不符合“行为具有违法性”的构成要件。其次，东宝公司主观不存在过错。因诉中财产保全损害责任纠纷只有在申请人对财产保全错误存在故意或重大过失的情况下，才能认定属于申请有错误，而不能简单地以申请人对诉讼结果的认识与人民法院的最终认定不一致来判定申请有错误。本案中，东宝公司并非恶意诉讼，东宝公司申请保全的目的是为了防止该案判决不能执行或者难以执行。第三，丰润公司主张的损失实际不存在。丰润公司没有证据证明在涉案款项被保全期间，丰润公司为生产经营的需要向第三方进行借贷以解决资金使用问题。丰润公司应当举证证明有损害事实的存在并且产生了实际的必要的损失才完成其举证责任。 丰润公司辩称，一、根据一审法院作出的（2017）苏0412民初2174号民事判决，东宝公司应赔偿丰润公司1338220.8元，并支付诉讼费23579元、鉴定费74000元，判决生效后，丰润公司申请执行，2019年3月29日，一审法院将强制扣划的东宝公司的账户存款划至法院账户。2019年4月1日该款项到账，2019年4月3日东宝公司向一审法院就同一案件另行起诉即提起（2019）苏0412民初2405号诉讼并保全了丰润公司价值135万元的财产，同日，常州人保公司出具保函。由此可见，东宝公司在2019年4月3日提起（2019）苏0412民初2405号诉讼是为了逃避履行赔偿义务，属于恶意诉讼、滥用诉权，存在主观故意和违法性。二、财产保全的制度目的在于保障将来生效裁判文书的执行。因当事人申请裁定的财产保全虽系人民法院对申请进行审查后作出的司法措施，但其前提和基础是当事人的财产保全申请，若因申请保全人权利行使不当造成他人的财产损失，申请保全人应当承担侵权赔偿责任。

一审法院认定事实：东宝公司诉丰润公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2019年4月3日立案，案号为（2019）苏0412民初2405号，东宝公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令丰润公司支付工程款608467.98元;2.判令丰润公司支付迟延付款利息711983.76元；3.判令丰润公司承担本案诉讼费用。理由为根据双方约定的结算价格为东宝公司让利23%,该让利部分已包含所有让利，上手让利的5%也应包含在该23%的让利中，不应当在扣除5%后再让利23%。一、二审法院查明双方约定的结算价格为审定价让利23%，而按审定价为依据，双方工程款已结清且经东宝公司会计签字确认。所谓的5%让利系指常州滨湖建设发展集团有限公司和常州市新龙腾房地产开发有限公司于2011年4月8日签订的《武进高新区投资建设-移交（BT）合同》（凤墅标准厂房工程项目）中约定本合同涉及的工程量计价、概算、预算和结算，按照常州市建设局建设期内现行的造价文件（除不可竞争费用）下浮5%后结算。该案一审以丰润公司已付清工程款为由，判决驳回东宝公司的诉讼请求。东宝公司提起上诉，江苏省常州市中级人民法院于2019年12月3日作出（2019）苏04民终3372号民事判决：驳回上诉，维持原判。丰润公司因上述案件，委托律师参与一、二审诉讼，共支付代理费87000元。 丰润公司诉东宝公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2018年7月作出（2017）苏0412民初2174号民事判决，东宝公司需赔偿丰润公司1338220.8元，并支付诉讼费23579元、鉴定费74000元。判决生效后，丰润公司向一审法院申请执行，2019年3月29日，一审法院强制扣划东宝公司帐户存款至一审法院帐户，该款于2019年4月1日入一审法院帐户。东宝公司即于同月3日向一审法院起诉，并申请诉讼保全，要求查封、扣押、冻结丰润公司价值1350000元的财产，并提供丰润公司在一审法院应收执行款为财产线索。同日，东宝公司向常州人保公司投保诉讼保全责任保险，责任限额/担保限额为1350000元，常州人保公司于同日向一审法院出具保函，确认其保险责任为如财产保全申请错误致被申请人经济损失，经一审判决由申请人承担的经济赔偿责任，保险人在责任限额内承担赔偿责任。一审法院于2019年4月8日作出（2019）苏0412民初2405号民事裁定：冻结丰润公司银行存款1350000元或查封、扣押相应价值的财产。一审法院并据此冻结丰润公司的应收执行款1350000元。2019年12月11日，一审法院将1350000元发回丰润公司。

一审法院认为，申请诉讼保全有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。该赔偿责任应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”规定。申请保全人是否有过错，不仅要看其诉讼请求最终是否得到支持，还要看其是否存在故意或重大过失。本案中，东宝公司的诉讼请求未得到支持。申请保全人是否存在故意或重大损失，要根据其诉讼请求及所依据的事实和理由考察其提起的诉讼是否合理，或者结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当；申请保全人提起的诉讼合理且申请财产保全适当的，不属于故意或重大过失，否则系存在过错。本案中，东宝公司作为专业的工程施工单位，对“审定价”与按造价文件计算的价格不同并不是同一概念应当有明确的认知，且此前其公司会计也确认过工程款已结清，可以认定东宝公司对双方的实际结算价格是清楚的，其提起案涉诉讼缺乏合理性，应当承担侵权责任。东宝公司申请诉讼保全导致丰润公司在2019年4月8日至2019年12月10日期间无法使用1350000元，造成利息损失，对此应予赔偿。丰润公司主张按迟延履行金方式计算损失，明显不当，可按银行同期贷款年利率4.35%计算损失额，计40128.75元。 东宝公司向常州人保公司投保以作为诉讼保全的担保，常州人保公司向一审法院出具的函其性质应当认定为担保函，故应当承担担保责任。 对于丰润公司主张的律师费损失87000元，因我国并未实行强制律师代理出庭制度，是否委托律师出庭参加诉讼完全取决于当事人的自由意志，故该律师代理费不属于因参与诉讼而必然产生的损失，对此请求一审法院不予支持。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人江苏丰润建设有限公司和东宝钢构工程（常州）有限公司各负担2150元。 本判决为终审判决。

审 判 长　蒋小英 审 判 员　尤建林 审 判 员　郑　仪

法官助理　郭　强 书 记 员　陈晓露