云南广平建筑工程有限公司与德宏州房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

云南省瑞丽市人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）云3102民初649号之二

原告：云南广平建筑工程有限公司，统一社会信用代码91530127781667018B，住所地云南省昆明市嵩明县吴井办事处。

法定代表人：刘建平，系公司董事长。

委托诉讼代理人：皮昌权，男，汉族，1974年1月5日出生，系公司现场负责人，身份证住址重庆市垫江县，现住瑞丽市。

委托诉讼代理人：高李波，云南和序律师事务所律师，执业证号15331200511166910，代理权限为特别授权代理。

被告：德宏州房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码915331002190512912，住所地云南省德宏州芒市人保路9号。

法定代表人：李维忠，系公司董事长。

第三人：德宏州建设监理有限公司，统一社会信用代码91533100713470029E，住所地云南省德宏州芒市目瑙纵歌路42号。

法定代表人：万建敏，系公司董事长。

委托诉讼代理人：郝志萍，男，傣族，1984年6月7日出生，系公司工程师，身份证住址云南省德宏傣族景颇族自治州盈江县，现住瑞丽市。

原告云南广平建筑工程有限公司（以下简称广平公司）与被告德宏州房地产开发有限责任公司（以下简称州房地产公司）、第三人德宏州建设监理有限公司（以下简称州监理公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月28日立案。

原告广平公司诉称，原告参与被告开发的瑞丽市国际花园第三期的“瑞鑫苑”项目（以下简称瑞鑫苑项目）竞标，中标后双方于2014年5月8日签订的《建设工程施工合同》，约定主要包括由原告负责承建瑞鑫苑项目中，1#、2#、3#、4#、6#、7#、8#楼土建工程的全部内容；承包方式为单价包干，1#、2#、3#、6#、7#、8#楼为1250元/㎡，4#楼含电梯为1350元/㎡，停车房为800元/㎡，工程造价为45580332元；开工日期为2014年5月8日，竣工日期为2015年5月8日；解除合同的约定，发生通用条款26.4款情况（发包人不按合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包方承担违约责任），停止施工超过56天，发包人仍然不支付工程款，承包人有权解除合同；工程款预付款方式为乙方（原告）垫资到第三层浇筑楼面，从第四层开始乙方每完成一层，甲方（被告）通过监理签字确认可按每层完成工程量支付80%工程款，工程封顶断水后甲方按总工程量包干价支付70%工程款，余下30%竣工验收后扣除保修金3%，三个月内一次性支付给乙方。在确认工程款进度拨款额度后，发包人在4天内支付进度工程款。担保约定承包方缴纳50万元的项目保证金作为担保，该项目保证金如在施工过程中由于承包方的自身原因造成不能按工程进度完工或将项目转交给其他施工组织造成不能按期竣工，项目保证金不再退回，承包方按合同约定按期完工竣工验收，竣工验收后七天甲方全额退回，如不按期退回加罚50万元罚款。合同签订当天，双方签订《补充协议》约定，严格按照双方于2014年5月8日所签订的合同内容执行，100万元（合同实际为50万元）信誉保证金，合同一经签订乙方必须将该款项足额打到甲方专户；甲方如超过一个月以上（含30天），未拨付给乙方，甲方承诺赔偿乙方100万元（实际为50万元）拖欠工程款赔偿金。合同签订后，原告按照相关法律规定，向瑞丽市建设局支付60万元的安全防护、文明施工措施费，该笔费用由原告转款给被告后代缴。原告依约履行承建工程，截止2015年1月12日，1#、2#、3#楼已经封顶断水，4#楼完成一层，实际垫资1520万元，由于被告未按约定支付工程款，2015年2月8日原告作出停工报告并通知被告。2015年3月13日，原告、被告及监理三方出具《建设进度说明》，截止2015年3月13日，1#、2#、3#楼已经封顶断水，4#楼完成四层，6#楼已建一层，5#、7#、8#楼已放线，准备开挖，现已实际垫资29272753元，占总投资40.27%。由于被告不能按约定支付工程款，双方于2015年3月27日签订《补充协议》，再次约定具体的付款方式，并将竣工期限顺延到2015年12月8日。合同签订后，被告仍然未按合同约定支付工程款，仅支付部分工程款。2015年10月17日，双方签订《工程款抵押保证协议》，约定将原告承建的69套及车库作为工程款担保抵押，由被告对外销售时必须通知原告，原告认可后卖房。销售所得的房款必须全部转付给原告抵工程款。2015年12月1日起至竣工被告必须支付原告800万元用于正常施工。被告仍未履行承诺。由于被告一直违约，导致农民工上访事件不断发生，原告因拖欠材料款，只有不惜举债借高息承担部分农民工工资，仍然无法应付。2016年11月18日，双方及混凝土供应商云南金城嘉禾混凝土有限公司（以下简称金城嘉禾公司）签订《三方协议书—以房抵款》，约定原告拖欠金城嘉禾公司的混凝土材料2417470元，用被告的6套房屋抵冲，该款项用于抵原告的工程款。迫于被告的违约行为，原告曾于2016年初向德宏傣族景颇族自治州中级人民法院（以下简称德宏中院）提起诉讼，要求支付工程款，在诉讼过程中，2016年5月30日，双方再次达成《建设工程施工合同补充协议》约定，将原告承建的62套房屋备案在原告指定人员的名下，双方各自承担一半的备案费用；2016年12月31日前竣工验收。被告承诺在工程初验收前通过卖房筹措不低于400万元的工程款。如被告在竣工结算后9个月不能付清原告的工程款，被告将未销售的商品房按照2600元/㎡标准抵偿给原告用于支付工程款，多退少补。为此，原告撤销了诉讼，而被告仍然未能履约，实际仅备案55套（包含后来按照三方协议又备案在金城嘉禾公司名下的6套房屋）。更为可气的是，原告事后得知被告所有剩余的尚未备案的5套房屋及35个车位和7#、8#楼对应的土地都已经被瑞丽市人民法院和芒市人民法院执行查封。考虑到在建的7#、8#楼的土地已经作为执行财产标的，被告不能及时履行生效判决的行为必然导致不能履行支付原告后期的工程款的事实，原告继续建盖7#、8#楼已经不切实际。为此，根据合同法相关规定，原告于2017年6月25日已经向被告书面告知解除合同，解除合同后的相关事宜包括工程量的确认及工程款的评估等需要有资质的第三方机构介入。因此，原告只有通过诉讼程序一并解决。被告法定代表人对解除合同通知书签字并同意。结合本案的客观事实，原告实际完成总工程价款合计为35970482元，具体为1#、2#、3#楼11878750元（9503㎡×250元/㎡），4#楼15514092元（12768㎡×1350/㎡×90%），6#楼4577640元（4577.64㎡×1250/㎡×80%），8#楼基础价款200万元，增加工程量价款200万元。被告已经先后支付工程款共计13840190元（包含抵扣原告拖欠混凝土材料款2174700元）；备案49套房屋抵工程款16606200元（6387㎡×2600元/㎡）(以实际评估测量面积为准)。据此，原告主张被告支付工程5524092元（具体以实际评估为准），按同期银行贷款利率6%支付从2017年6月25日起至实际付清之日止的资金占用利息，并依据合同法第二百八十六条规定，主张对该工程款享有优先受偿权。由于被告屡屡违约不按照合同约定支付工程款，依据双方2014年5月8日的《补充协议》约定，原告有权在解除合同后主张被告返还原告交付的保证金50万元，并赔偿违约金50万元，两项合计100万元。与此同时，原告有权主张被告赔偿原告因被告违约导致延期施工的机械设备及钢管扣件从2015年5月9日至解除合同之日2017年6月25日的租金50万元（具体以实际评估为准）。对被告擅自向瑞丽市建设局退取得原告缴纳的安全防护、文明措施费24万元，原告有权主张被告退还24万元。故原告向本院提出诉讼请求：1、解除原被告于2014年5月8日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》、2015年3月27日签订的《补充协议》、2015年10月17日签订的《工程抵押保证协议》、2016年5月30日签订的《建设工程施工合同补充协议》。2、被告支付原告工程款5524092元（具体以实际评估为准），并按同期银行贷款利率6%支付从2017年6月25日起至实际付清之日止的资金占用利息；原告对该工程款享有优先受偿权，即对其承建的工程包括尚未备案的5套房屋（国际花园“瑞鑫苑”1-1-101，面积128㎡；1-2-602，面积128㎡；3-1-201，面积128㎡；6-1-601，面积128㎡；6-2-601，面积128㎡）及35个车位[4幢-1层35个车位（车位编码为CW1号至36号，不含CW8号车位）]和8#楼土地及基础建设在拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。3、被告返还原告保证金50万元，并赔偿违约金50万元，合计100万元。4、被告赔偿原告因违约导致延期施工的机械设备及钢管扣件租金从2015年5月9日至合同解除之日2017年6月25日租金50万元。5、被告赔偿原告因违约导致延期施工材料差价损失30万元（具体以实际评估为准）。6、被告返还原告因被告擅自支取的安全防护、文明施工措施费24万元。以上6项合计7564092元。七、本案诉讼费用由被告承担。综上所述，原告的诉讼请求有事实和法律依据，请求法院依法公正判决。

诉讼过程中，原告于2017年8月11日向本院提交《变更诉讼请求申请书》及落款时间为2018年8月13日的《民事起诉状（变更）》，将其诉讼请求标的金额变更为8601658.09元。2019年6月30日，原告又向本院提交《变更诉讼请求申请书》及《民事起诉状（最终变更）》，将其诉讼请求标的金额变更为13782184元。2019年9月3日，原告再次向本院提交落款时间为2019年8月27日的《变更诉讼请求申请书》及《民事起诉状（最终变更）（最新）》和相关证据材料，再次将其诉讼请求标的金额变更为19370890元。

被告州房地产公司在提交答辩状期间未应诉答辩。

第三人州监理公司对其陈述未提交书面陈述意见。

本院经审查认为，2016年初，原告向德宏中院提起诉讼，德宏中院受理原告与被告建设工程施工合同纠纷一案后，原被告双方于2016年5月30日签订《建设工程施工合同补充协议》，原告于2016年9月7日向德宏中院申请撤诉。2016年9月13日，德宏中院作出（2016）云31民初16号民事裁定，准许原告撤回起诉。原告撤诉后，被告仍未能依约履行。原告于2017年6月28日向本院提起诉讼，其诉讼请求的诉讼标的金额由起诉时的7564092元，至2018年8月13日变更为8601658.09元，2019年6月30日变更为13782184元，2019年9月3日再次变更为19370890元。由于原告多次变更诉讼请求后，其诉讼标的额高达19370890元，已超过本院的管辖标准。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条、第一百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十五条、第三十九条、第二百一十一条规定，裁定如下：

本案移送德宏傣族景颇族自治州中级人民法院处理。

本裁定一经作出即生效。

审　判　长　　俸桂仙

审　判　员　　何　菲

人民陪审员　　高红旗

二〇一九年九月二十六日

法官助理康宁娜

书记员余兵

附:相关法律条文

一、《中华人民共和国民事诉讼法》

第三十六条人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。

第一百二十七条人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。

二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第三十五条当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。

第三十九条人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查。

第二百一十一条对本院没有管辖权的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；原告坚持起诉的，裁定不予受理；立案后发现本院没有管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院。