宁夏茂原生物科技有限公司与某某、某某等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）沙民初字第1796号

原告宁夏茂原生物科技有限公司。住所地宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。

法定代表人邵岚，该公司董事长。

委托代理人刘文香，宁夏君元律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被告***，男，生于1972年5月24日，汉族，陕西省韩城市人，高中文化，无业住陕西省韩城市。

被告***，男，生于1972年5月1日，汉族，高中文化，无业，住陕西省韩城市。

被告宁夏建筑设计研究院工程监理有限公司。住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。

法定代表人冯巨生，该公司经理。

委托代理人高瑞，系该公司员工，代理权限为特别授权。

原告宁夏茂原生物科技有限公司与被告江苏苏兴建设工程有限公司（以下简称苏兴公司）、***、***、宁夏建筑设计研究院工程监理有限公司（以下简称宁夏设计监理公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年8月20日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。被告***、***当庭提出反诉，本院依法合并进行了审理。原告委托代理人刘文香，被告苏兴公司的委托代理人姜顺义，被告***、***，被告宁夏设计监理公司的委托代理人高瑞到庭参加了诉讼。2015年12月11日，原告向本院申请撤回对被告江苏苏兴建设工程有限公司的起诉，本院裁定准予原告的撤诉申请。原告于2015年12月9日提出对涉案工程质量进行鉴定的申请，在鉴定机构对涉案工程进行鉴定期间，原告提出撤回鉴定的申请。被告***、***于2016年7月21日提出对涉案工程价款进行鉴定的申请。本院依法委托进行了鉴定。因被告***、***没有预交反诉的案件受理费，本院裁定按照自愿撤回反诉处理。本案现已审理终结。

原告宁夏茂原生物科技有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告***、***赔偿原告腐殖酸车间8、9栋损失222.2222万元（合同约定9栋车间总造价1000万，每栋造价为111.1111万元，8、9栋两车间损失为222.2222万元）、拆除费15万元，共计2372222元；2.判令被告宁夏建筑设计研究院工程监理有限公司对上述违约金、损失及拆除费承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由四被告负担。

事实与理由：2011年5月初，原告与被告苏兴公司签订《建设工程施工合同》1份，约定：原告将腐殖酸车间1-9栋发包给被告苏兴公司施工，承包范围为施工图纸范围内的土建、钢结构及电、暖、消防安装。合同暂定价为1000万元。2011年5月10日，原告与宁夏设计监理公司签订《建设工程问题监理合同》1份，约定：将上述《建设工程施工合同》中的9栋车间的施工委托被告宁夏设计监理公司监理，当原告发现监理人员不按监理合同履行监理职责，原告有权要求监理公司承担相应的赔偿责任或者连带赔偿责任。合同签订后，被告苏兴公司派被告***、***进行施工，被告宁夏设计监理公司派监理工程师对工程施工进行监理。但在施工过程中，被告苏兴公司，***、***未按施工图纸及合同要求进行施工，被告宁夏设计监理公司不按监理合同履行监理职责，造成工程存在质量问题，致使涉案工程无法交付使用。2015年4月，原告委托甘肃土木工程科学研究院对涉案的9栋车间进行安全性鉴定，2015年5月15日，甘肃土木工程科学研究院出具鉴定报告，经鉴定1-7栋车间的质量合格，8#、9#车间结构安全性综合评定为C级，安全性不符合国家标准，建议对8#、9#车间拆除重建。因被告苏兴公司，***、***及宁夏设计监理公司的违约行为，致使8#、9#车间出现严重质量问题，导致工程无法使用。

原告认为，被告苏兴公司，***、***未按施工图纸及合同要求进行施工，被告宁夏设计监理公司不按监理合同履行监理职责，造成工程质量不合格，无法使用。各被告应当承担赔偿责任。

被告***、***辩称，被告***、***承建的原告公司腐殖酸车间所有厂房的地基工程，严格按照工程设计图纸中的要求施工，且所有进场材料及施工程序符合要求，均有材料合格证和中卫市科建建设工程检测中心的实验数据为依据。且监理人员在整个施工过程中实行旁站监理，经过原告公司工程部和监理方验收合格之后，再进入下一道工序进行厂房的安装作业。因此，原告8#、9#厂房地基出现沉降，责任不在施工方。原告公司腐殖酸8#、9#车间地基出现问题，原因是车间所在地回填土方未按规范施工，造成压实度不够，质量不达标，引发地基整体下沉和后期维护不到位，无雨水、洪水出路造成的。2011年5月。原告同意被告苏兴公司及被告***、***以先垫资的形式进行施工，以宁夏一建公司的资质开工后，原告要求被告以最快的速度施工，但是原告公司开工建设的各项手续不全，导致工程建设受阻，工程设计图纸未经审核，造成施工过程中各项工程资料无法健全。原告在开工施工中就以各种借口不与二被告签订施工合同，但被告还是按图纸进行施工，并保证质量完成了车间地基的施工。被告将车间的基础工程完工后，原告主管工程的蔡志龙副总才引进被告苏兴公司建设彩钢房。被告认为，原告起诉无事实依据，缺乏法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。

被告宁夏设计监理公司辩称，原告要求被告宁夏设计监理公司对违约金、损失及拆除费承担责任的诉讼请求不能成立。原告在2011年5月委托被告进场对涉案工程的施工实施监理后，原告工程部负责人对被告派监理人员对工程进行监理的工作给予认可，并按合同约定支付了监理服务费。被告在接收原告委托后，组建了注册监理工程师高瑞等四人到施工现场进行监理，监理人员严格按照国家相关规定、设计文件、监理合同开展监理工作，每道工序均按要求进行检查验收。验收合格后通知施工方进行下道工序施工。不存在原告陈述的不按监理合同履行监理职责的事实。工程施工过程中，被告派的监理人员多次以书面形式、口头形式提醒原告，本工程施工手续不完善，属于违法施工，将来竣工验收存在风险。在基槽开挖至设计标高后，监理人员按规定组织了有建设单位、施工单位、地勘单位、设计单位参加的现场验槽。在基础换填砂经试验现场检测合格后，被告要求原告做地基承载力试验，但原告为了节省资金，没有做该项试验就要求施工方进行后续施工。被告的现场监理对此下达了监理工程师通知单，要求原告按规定做地基承载力试验。本工程没有在所属地质量监督站办理相关监督手续，因此基础完工后无法组织基础验收，只能由建设单位、监理单位协商同意后续的施工。2012年7月，该项目钢结构部分完成后，工程基本处于停工状态，现场无人施工，由于与原告签订的监理合同服务周期到期，原告不同意支付延期监理服务费，被告与原告协商暂时将监理人员撤离现场。至今，原告再进行施工时一直未通知监理入场进行现场监理，也没有进行竣工验收。综上，被告监理人员在本工程施工监理过程中，完全按照合同约定和法律规定履行了监理职责，应驳回原告对被告宁夏设计监理公司的起诉。

双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告证据1、2均系书证原件，来源合法，被告宁夏设计监理公司对证据内容的真实性没有异议，上述两份证据具有证明效力；证据3中的通知书2份、工作联系单1份均系书证原件，来源合法，证据上盖有宁夏设计监理公司的资料专用章，内容客观真实，具有证明效力；证据4中的甘肃土木工程科学研究院出具的两份鉴定报告系书证原件，但作出鉴定报告的机构没有司法鉴定资质，鉴定机构进行鉴定时，没有通知施工方到场，鉴定程序不合法，对两份鉴定报告的证明效力不予认定。监理例会会议纪要系书证原件，来源合法，但内容是有关钢结构工程的相关问题，与本案争议的基础土建工程的事实没有关联性，对其证明效力不予认定。

被告***、***提交的证据1工程资料2本系书证原件，来源合法，形式完备，相关单位在资料上加盖了印证，内容客观真实，具有证明效力；证据2照片中的反映原告公司车间现状的照片来源合法，内容客观真实，具有证明效力。其他照片的内容与本案没有关联性，对其证明效力不予认定；报告单上有监理单位和原告相关负责人的签名，来源合法，内容与宁夏设计监理公司的陈述可以相互印证，具有证明效力；工作总结上没有宁夏回族自治区第一建筑公司的印章，来源不合法，对其证明效力不予认定；工程预算书上没有相关人员及单位的签名盖章，来源不合法，对其证明效力不予认定；资质文件和建设工程施工图纸设计审查报告均系复印件，且与本案争议的事实没有关联性，对其证明效力不予认定；谈话记要虽然是复印件，但内容与被告***、***只施工了基础土建工程的客观事实可以相互印证，具有证明效力；整改通知书及建设工程安全整改情况报告书虽然系复印件，但内容可以相互印证，且与被告宁夏设计监理公司的陈述可以相互印证，具有证明效力；工程设施移交手续上没有相关人员的签名，证据形式不合法，对其证明效力不予认定；资料员的证件复印件与本案没有关联性，对其证明效力不予认定；照片4张的内容与原告车间的现状可以印证，具有证明效力；

被告宁夏设计监理公司提交的证据3监理工程师通知单2份与被告***提交的整改通知书的内容可以相互印证，具有证明效力；证据4-6系书证原件，来源合法，内容与被告***提交的工程资料的内容相同，具有证明效力。

本院经审理认定事实如下：2011年5月初，原告建设年产50万吨黄腐殖酸、120万吨复合有机肥项目，原告与被告***、***协商，由被告***、***垫资以宁夏回族自治区第一建筑公司的名义承包该项目中的1-9号车间的施工，双方没有签订书面合同。被告***、***按照原告提供的相关施工资料进场进行施工。原告同时与被告宁夏设计监理公司签订《建设工程委托监理合同》1份，约定由被告宁夏设计监理公司对原告建设的上述工程的施工进行监理，期限自2011年5月10日-2011年9月10日（以施工合同工期为准）监理范围为施工图纸范围内的施工阶段监理，工程监理报酬为110900元。监理人的责任为监理人在责任期限内，应当履行约定义务。如果因监理人过失而造成了委托人的经济损失，应当向委托人赔偿。累计赔偿总额（除本合同第二十四条规定义务）不应超过监理报酬总额；监理人对承包人违反合同规定的质量要求和完工时限，不承担责任；第二十四条约定：当委托人发现监理人不按监理合同履行监理职责，或与承包人串通给委托人或工程造成损失的，委托人有权要求更换监理人员，直到终止合同并要求监理人承担相应的赔偿责任或连带赔偿责任。合同签订后，被告宁夏设计监理公司委派高瑞等监理人员到原告的施工现场对涉案工程的施工进行监理。被告***、***施工中所需检验的材料均由中卫市科建建设工程检测中心进行检测，经检测，报送检测的材料合格。因原告在开工建设涉案工程时没有办理规划、施工许可证，在被告***、***开始施工时，宁夏设计监理公司于2011年5月6日给原告发出监理工程师通知单，要求原告办理工程的相关报建、报监手续。2011年5月21日，在被告***、***完成1-9号车间地基处理夹砂石填换压实工程后，被告宁夏设计监理公司根据设计文件要求原告尽快进行地基承载力试验，以验证地基处理后承载力是否满足设计要求。但原告没有进行地基承载力试验。中卫市建设工程质量监督站在对原告建设的工程检查中发现该工程未办理前期手续，无质检、安监、规划、施工许可证。监理单位、施工单位质保体系未建立，现场直径为12㎜的钢筋超标，基础承台未经验收擅自隐蔽，基础验槽记录签名不全等。于2011年6月10日向被告宁夏设计监理公司，宁夏第一建筑公司发出整改通知书，要求于2011年6月14日整改完毕，由监理单位督促检查落实。2011年6月13日，被告***、***以宁夏回族自治区第一建筑公司为施工单位及原告制作了建设工程安全整改情况报告书4份，对检查出的问题提出了整改措施，但各单位均未盖章签名。被告***、***在完成1-9号车间的基础工程后，因原告没有与被告签订施工合同，提出撤离施工现场，原告的工程负责人蔡志龙同意被告***、***撤离施工现场。被告***、***于2011年7月21日撤离施工现场。在被告***、***施工期间，原告支付工程款68万元，施工所用的水泥由原告提供。被告***、***撤离施工现场后，原告与被告苏兴公司签订《建设工程施工合同》1份，约定：原告将腐殖酸车间1-9栋发包给被告苏兴公司施工，承包范围为施工图纸范围内的土建、钢结构及电、暖、消防安装。合同暂定价为1000万元。被告苏兴公司在被告***、***已完成的地基上完成了钢结构及施工图纸范围内的工程。2012年7月涉案工程的钢结构完成后，该项目处于停建状态，被告宁夏设计监理公司与原告协商后将监理人员撤回。车间外的散水等其他配套工程没有继续施工。被告***、***及苏兴公司施工完成的1-7#车间已由原告实际使用，8-9#车间因基础下沉，车间外的散水未做，车间内的其他设施没有施工完成，不能使用。

法庭审理中，原告申请对8-9号车间基础下沉的原因进行司法鉴定，本院依法委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构到现场初核后，原告提出撤回鉴定申请。2016年7月21日，被告***、***申请对其施工完成的1-9号车间的工程价款进行鉴定。本院依法委托瑞衡工程咨询有限公司对涉案1-9号车间的基础工程的价款进行鉴定。该鉴定机构作出瑞衡（造）鉴报字（2016）第007号《宁夏茂原生物科技有限责任公司1-9#车间基础工程造价司法鉴定意见书》，经鉴定1-7#车间的基础工程造价为770574.15元，8-9#车间的基础工程造价为308029.46元。该造价不含原告供应的水泥价款。

本院认为，原告将其建设的年产50万吨黄腐殖酸、120万吨复合有机肥项目中的1-9#车间的基础工程承包给被告***、***施工，双方虽然没有签订建设工程施工合同，但被告***、***完成了基础工程的施工，双方形成了事实上的建设工程施工合同关系。因二被告是没有施工资质的自然人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，原告与被告***、***之间形成的建设工程施工合同无效。本案双方当事人争议的焦点是被告***、***对其施工的8-9#车间地基基础沉降造成的损失是否承担责任的问题。

虽然被告***、***施工的8-9#车间的地基基础沉降，客观上存在不符合国家标准规范的问题，但原告在开工建设涉案工程时，未办理前期手续，无质检、安监、规划、施工许可证。在被告***、***完成1-9#车间地基处理夹砂石填换压实工程后，被告宁夏设计监理公司根据设计文件，要求原告尽快进行地基承载力试验，以验证地基处理后承载力是否满足设计要求，原告没有进行地基承载力试验。因原告主张8-9#车间存在的质量问题是由被告***、***施工造成的，依据法律规定，当事人对其主张的事实应当提交证据加以证明。因原告撤回对工程质量进行鉴定的申请，致使对涉案8-9#车间地基基础沉降的原因无法查明，且原告提交的证据不能证明涉案8-9#车间的地基基础沉降造成不符合国家标准规范安全要求的质量问题是由被告***、***施工造成的，所以原告要求被告***、***对其施工的8-9#车间地基基础沉降造成的损失承担赔偿责任的诉讼请求，因证据不足，不予支持。

关于原告要求被告宁夏设计监理公司对被告***、***施工的8-9#车间地基基础沉降造成的损失承担连带赔偿责任的诉讼请求。因原告提交的证据不能证明涉案8-9#车间的地基基础沉降造成不符合国家标准规范安全要求的问题是由被告***、***施工造成的，也没有提交被告宁夏设计监理公司作为监理人未按监理合同约定履行监理职责，或与承包人串通给原告或工程造成损失的相关证据，原告的该项诉讼请求，因证据不足，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一（项）、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告宁夏茂原生物科技有限公司的诉讼请求。

案件受理费25778元，由原告宁夏茂原生物科技有限公司负担；鉴定费15000元，由原告宁夏茂原生物科技有限公司负担7500元，被告***、***负担7500元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区中卫市中级人民法院。

审 判 长  刘广胜

人民陪审员　  张学孝

人民陪审员　  　高博

二〇一七年二月十三日

书 记 员  卢瑾