青岛展鹏建设有限公司

山东铝模建筑设备有限公司、青岛安和建筑劳务承包有限公司等建筑设备租赁合同纠纷民事二审民事判决书

来源:中国裁判文书网
山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2022)鲁02民终1966号
上诉人(原审原告、反诉被告):山东铝模建筑设备有限公司,住所地山东省济南市平阴县锦水街道工业园二期105国道中段路南。
法定代表人:朱良俊,执行董事兼经理。
委托诉讼代理人:王珊珊,北京市京师(济南)律师事务所律师。
委托诉讼代理人:邹永盛,北京市浩天信和(青岛)律师事务所律师。
上诉人(原审被告、反诉原告):青岛安和建筑劳务承包有限公司,住所地山东省青岛市李沧区金水路171号29号301室。
法定代表人:赵廷平,总经理。
委托诉讼代理人:周海生,上海锦天城(青岛)律师事务所律师。
委托诉讼代理人:张欢欢,上海锦天城(青岛)律师事务所实习律师。
原审被告:青岛展鹏建设有限公司,住所地山东省青岛市市北区连云港路13号财富地带1号楼12层。
法定代表人:赵廷和,总经理。
委托诉讼代理人:周海生,上海锦天城(青岛)律师事务所律师。
委托诉讼代理人:张欢欢,上海锦天城(青岛)律师事务所实习律师。
上诉人山东铝模建筑设备有限公司(以下简称:山东铝模)因与上诉人青岛安和建筑劳务承包有限公司(以下简称:安某务)、原审被告青岛展鹏建设有限公司(以下简称:展鹏建设)建筑设备租赁合同纠纷一案,不服山东省青岛市黄岛区人民法院作出的(2020)鲁0211民初20997号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭,进行了审理。本案现已审理终结。
山东铝模上诉请求:1.撤销原判决第四项、第五项,发回重审或改判驳回安某务的反诉请求;2.判令安某务承担本案全部诉讼费用。事实与理由:原判决认定事实错误、适用法律错误,导致判决错误。一、原判决认定山东铝模提供的案涉铝模板质量存在问题、因铝模板质量问题导致安某务施工质量不达标需全部抹灰找平证据不足。(一)原判决所采纳的用以证明山东铝模案涉铝模板质量不达标的沪科泰[2021]质鉴字第21号产品质量鉴定意见书鉴定程序违法、鉴定所依据的标准错误、鉴材不符合规定,所做出的鉴定意见不符合法律规定,依法不应被采纳。1、鉴定报告中的鉴定人员为三人,实际至现场进行鉴定的仅有其中一人,鉴定程序违法,鉴定意见不应被采纳。根据《司法鉴定程序通则》第十九条“司法鉴定机构对同一鉴定事项,应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定;对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项,可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。”但在本案的鉴定中,仅有一人进行鉴定,另两人并未至现场参与鉴定,鉴定程序不符合法律规定,结果不具有公正性,不能作为证据使用。2、鉴定意见所依据的鉴定标准错误,鉴定鉴材不符合鉴定要求,鉴定过程不符合鉴定流程,鉴定结果错误,不应被采纳。首先,本案所鉴定的铝模板已不是山东铝模最初交付的铝模板,使用后的模板经过多次拆装早已与最初交付的模板存在偏差,鉴定机构所选择的模板系使用过、未经修复处理的铝模板和配件,以上模板没有进行修复、调平等工序处理,不能依据新模板和修复后模板的鉴定标准进行鉴定。鉴定机构选择的鉴定依据是对全新未出厂的模板进行鉴定的标准,依据此鉴定标准所得出的鉴定意见不具有任何证明效力。针对铝模板、配件现状进行鉴定是否能证明铝模板交付时的状态,在申请鉴定机构出庭时,鉴定机构人员当庭答“铝模板交付时的状态应由施工方即申请方负责检查、验收”,同时还明确“对现状进行鉴定,有些参数不会因使用而发生变化(如化学成分、模板结构类型等),鉴定结果可一定程度反映出铝模板出厂时的状态”,但在山东铝模进一步询问具体哪一些参数会变化,哪一些参数不会变化时,鉴定人员却当庭回避该问题,要求庭后回答。作为一名专业的鉴定人员,对专业问题无法当庭答疑的行为即可充分证明该鉴定存在大量问题。对于鉴定人员答复的模板交付的状态由施工方检查、验收,结合安某务已使用模板至封顶,可充分证明铝模板在交付时安某务是检查、验收并认可的,并不存在质量问题。综上,对铝模板和配件现状的鉴定不符合鉴定标准的要求,且无法证明铝模板交付当时的状态是否达到标准,该鉴定意见对铝模板交付时是否达标不具有证明效力。其次,鉴定机构在山东铝模要求出庭答疑时,对山东铝模提出的问题避而不谈,开庭过程中照搬硬套已经在庭前写好的答疑内容,对山东铝模提出的新问题拒绝回答,可以证明出具该份鉴定报告的鉴定人员专业知识欠缺,对鉴定过程很多内容都不知情,对该鉴定是否出自鉴定报告中的鉴定人员存疑。山东铝模申请鉴定机构鉴定人员出庭时,鉴定人员当庭对大量问题未进行正面答复,例如山东铝模询问“铝模板在施工完整栋楼后相关数据是否会存在偏差”,鉴定人员回复“不在鉴定范围内,拒绝回答”,但对现状的鉴定是否能代表交付时的状态在本案的审理过程中是一个尤为关键的重点,若鉴定机构对此类问题都拒绝回答,使用后的铝模板是否存在偏差都无法确定,山东铝模有理由认为该份鉴定意见无法证明交付时模板的状态是否达标;又如山东铝模询问“拉杆式和拉片式模板是否可以同时使用”,鉴定人员回答“该问题不属于质量鉴定,拒绝回答”,但鉴定机构却在鉴定报告中因我公司提供拉片式模板而鉴定我公司存在违约行为,且不说一个鉴定报告如何鉴定的违约行为,单说鉴定人员对其出具的鉴定报告内容拒绝回答的行为足以证明该份鉴定意见极其不专业、不公正。在鉴定机构答疑的过程中,存在多次拒绝正面回答问题的情况,对于现场取样情况,取样数量此类明确的问题鉴定机构都未予以回答,而数据的取样、计算在此类鉴定中是关键性的参数。最后,针对该鉴定意见,山东铝模单方申请铝模板行业协会(铝模板行业最高机构,鉴定机构所依据的鉴定标准出具单位)召开了专家会议,经过五名专家进行论证后出具了专家论证意见,对该鉴定作出了更加公平且专业的意见,专家论证意见认为:1、根据相关规定,施工单位需对进场材料验收合格后方可使用,且每层拼装完成后,需经总包、监理验收合格后,方可进行浇筑。若存在质量问题,在首层施工验收时即应停止使用,现已施工完毕,足以说明模板能够满足现场施工要求;2、勘验节点和检测使用标准不当,鉴定取样不能反映铝模板进场后原始状态的质量;3、以上可以综合证明,对铝模板现状的检验并无法证明交付时的状态,该鉴定意见具有时效性,对交付的状态无证明效力。同时,也可证明交付时安某务是验收合格的,否则在首层结束或最迟在第四层结束时即应当停止施工,而不是在全部施工完毕后再认为收到的铝模板和配件不符合质量要求。综上,该鉴定意见形式违法,内容违法,不具有证明效力,不应作为认定山东铝模提供的铝模板质量不达标的证据。(二)原判决认定安某务施工质量不合格的唯一原因是铝模板质量不达标,该认定依据不足。现有证据可以证明山东铝模按安某务的合同要求提供的铝模板,无法证明工程质量不合格系因铝模板质量有问题而导致,案涉工程质量不合格系因现场施工不符合规定导致施工质量不达标。1、在一审庭审过程中,山东铝模提交的证据可以证明山东铝模系根据安某务的要求提供了符合安某务要求的铝模板,不存在违反合同约定交付的情况。首先,山东铝模与安某务签订的《铝合金模板体系租赁合同》中并未要求提供全新的铝模板,展鹏建设招标文件中的《模板体系租赁合同》中第二条第四款表明的设备状态为:全新铝合金模板,安某务与浙江中模建筑设备有限公司(以下简称:浙江中模)签订的《铝合金模板体系租赁合同》第二条第四款表明的设备状态为铝合金模板,足以证明,案涉《铝合金模板体系租赁合同》中所要求提供的铝模板状态并非必须为全新的铝合金模板;因此,即便山东铝模未提供全部的铝模板也未违反合同约定。其次,安某务从未明确要求山东铝模提供拉杆式模板。根据山东铝模提供的2020年3月28日的深化联系函第一页说明第二条明确“安某务需以明确的定性文字予以回复,若回复内容不明确,将默认以山东铝模意见或方案作为解释依据”,根据以上内容结合“通用问题汇总”中“模板体系”山东铝模向安某务询问的“本项目是拉片系统还是拉杆系统”,安某务对此未予回复可证明本项目并非确定为拉杆系统,可由山东铝模自行确认提供什么样的模板,即便山东铝模提供拉片系统的模板,也因安某务对此未予明确而不产生违约责任。2、施工结果不达标,混凝土成型未达到免抹灰标准影响因素有很多,安某务在施工过程中施工不符合规定更大程度上会影响施工结果。因山东铝模有证据证明交付的铝模板符合安某务的要求,又因在一审庭审过程中山东铝模亦举证证明安某务施工过程中的不合规行为,可以充分证明,案涉工程即便存在工程质量不达标也系因安某务违规施工导致。建筑成型包括钢筋绑扎、模板安装、水泥浇筑、供需维护、模板拆卸等多道工序,工人拼装是否正确,调平是否到位等均会影响拼装结果。安某务并没有证据证明其施工过程的每一道工序都符合要求,也无法证明每次拼装后都进行精准调整,更无法证明其在施工过程中销钉是否安装到位、松紧都符合要求、每层拆卸后都清理残渣、整形,而以上问题均会影响施工效果。现安某务并无任何证据证明施工结果不达标与铝模板有关,而山东铝模提供的证据足以证明安某务在施工过程中不符合操作规程的行为会影响施工结果不达标。山东铝模曾在一审过程中针对上述内容做过详细证明,具体如下:首先,安某务在庭审过程中提交了1、2、6号楼墙面垂直度、平整度实测图,从以上实测图中我们不难发现,虽然安某务提交的材料证明有的楼层中墙面垂直度、平整度不达标,但并不是每一层楼的每一面墙都不达标,相反,在某一层楼中不达标的墙面反而在另外一层楼中是达标的。铝模板的使用方法是直上直下,简单来说,一幢楼的不同楼层同一位置所使用的铝模板是相同的模板,若同一模板拼装后在某一层中不达标,而在另一层中达标,则足以说明铝模板是符合规定的,不达标的原因完全是因为安某务施工不符合规定。其次,根据山东铝模与安某务在庭审过程中提交的证据,山东铝模曾在一审过程中整理部分安某务施工不符合规定的行为,主要包括:①在山东铝模提交的聊天记录中,安某务、展鹏建设工作人员认可模板未刷油导致拆装麻烦,且因铝模板未刷油导致铝模板夹层中有灰、销钉孔无法对应一致。根据2020年7月24日的聊天记录可知,在前几层的施工过程中铝模板都正常使用,即可以证明前三层山东铝模提供技术指导时铝模板的使用并无问题,后期出现的问题已不属于技术指导的范围,应由安某务的施工人员负责。聊天记录中7月15日安某务公司发送一张现场图至山东铝模,通过其发送的现场图就可以明确看出,现场施工过程中,安某务不按要求施工,私自减少销钉,导致铝模板在使用过程中损坏。通过第四页聊天记录山东铝模在现场拍摄的照片可知,安某务违规施工,减少螺杆,应该穿螺杆的地方都未穿螺杆。未按规定穿螺杆、减少销钉的行为都会导致铝模板搭建好后平整度、垂直度不达标,安某务违规施工的行为损坏了山东铝模的铝模板,同时也导致其施工存在不达标的结果。②2020年8月10日浙江中模向安某务发送的工作联系单证明安某务在施工期间违规对1、2、6号楼租赁的模板进行打孔,开孔直径超过了50mm,损坏了模板。同时也证明,在铝模板质量的鉴定意见中开孔位置不准确系因安某务私自打孔造成。③根据2020年5月31日技术交底单中“具体施工”项下“墙板的安装及水泥条的防止”中最后一项“墙板销钉必须满足30公分一颗满打,该工序直接影响墙面的平整度,垂直度,应专人检查”之规定,销钉是否按要求打满将影响平整度、垂直度,结合在第一次庭审过程中山东铝模提供的微信聊天记录及现场照片可证明,山东铝模发现安某务多次在施工过程中销钉未打满,包括在鉴定现场时安某务的施工人员搭设墙板仍然未将销钉打满,微信聊天记录中安某务的现场施工人员对销钉未打满的事实也是予以认可,以上可以充分证明安某务施工未按技术交底进行施工,导致墙面平整度、垂直度不达标,与山东铝模提供的铝模板并无直接关系,但原判决忽略上述证据,在无任何证据证明的情况下将工程质量不达标归结为铝模板自身原因依据不足。以上可以充分证明,安某务在施工过程中违规施工,导致施工效果未达到发包方要求,与山东铝模提供的模板并无直接关系。同时根据《铝合金模板体系租赁合同》第十三条第二款约定,未经乙方书面同意,甲方擅自增加或减少任何不符合设计方案的零部件的,以此产生的损失和费用均由甲方即安某务承担。安某务擅自减少施工现场的销钉数量及拉螺杆数量,导致平整度不达标,产生本案安某务所主张的因找平而产生的费用,该损失系因安某务擅自减少零部件造成,其应当据此约定承担全部损失。(三)原判决认定由山东铝模承担全部找平、抹灰的费用依据不足,认定事实错误。根据庭审过程中提交的证据来看,施工质量不合格的情况,依据整改方案系对墙面不平的地方进行找平,而非全部进行抹灰找平,超出整改范围的部分不属于施工质量不合格产生的损失。且山东铝模与安某务签订的《铝合金模板体系租赁合同》并未约定达到免抹灰标准,该免抹灰的要求对山东铝模不产生约束力,找平抹灰是本案安某务在施工过程中原本就存在的施工工序。1、根据“2020年3月8日铝模板深化设计工作联系函”中“道用问题汇总”中第十二条“抹灰压槽、门窗企口”项中山东铝模询问“为防止抹灰开裂,是否需要设置抹灰压槽”可知,该项目的施工要求中就包含必须进行抹灰,所以山东铝模根据施工蓝图的要求对此进行询问,安某务回复“砖墙与硅墙交接处都要做抹灰压槽”。即,本项目抹灰是项目要求。安某务的回复也证明山东铝模的询问有事实依据,所以无论铝模板浇筑最终成型是否有问题,该项目都必须进行抹灰处理,结合案涉《铝合金体系模板租赁合同》中并未约定铝模板的施工标准达到免抹灰的标准,即可证明安某务在施工过程中进行的抹灰工程与铝模板无关,完全是项目要求,不属于安某务产生的损失而系安某务的正常施工成本。2、安某务与中青建安建设集团有限公司(以下简称:中青建安公司)的合同中约定的免抹灰标准对山东铝模并无限制性,依据合同相对性,涉案铝合金模板体系租赁合同并未约定铝模板的标准达到免抹灰标准,且是否达到免抹灰标准不仅与铝模板有关,更多的系与施工技术及标准有关。安某务在施工过程中未按规定施工导致未达到其与案外人中青建安公司的合同要求,安某务应当自行承担因其违规施工而产生的损失。3、涉案山东子平工程咨询有限公司(以下简称:山东子平公司)的鉴定意见是对1、2、6号楼所有外围混凝土墙面及混凝土线条采取整体抹灰、所有混凝土墙面采取整体抹灰,所有顶棚使用聚合物抗裂砂浆找平等施工所支出的费用,并不是因铝模板质量不合格而导致工程质量不达标所需进行修复的面积,安某务对该鉴定意见提出异议,山东子平公司亦明确答复,因外墙已经施工完毕,无法对不合格部分进行区分,所以鉴定的是全部面积。所以该鉴定意见并不能证明因铝模板质量不合格而导致工程质量不达标的范围及进行修复所产生的费用,该份鉴定意见对本案并无证明效力。二、原判决认定山东铝模支付鉴定损失654644元以及安某务更换铝模板的损失666776.28元系认定事实不清,判决错误。1、原判决认定山东铝模支付鉴定损失654644元证据不足。首先,在一审庭审过程中安某务针对此项费用仅提供了部分与其他单位签订的合同,从合同内容来看无法证明系与本次鉴定有关;其次,安某务主张的所谓损失除了部分合同以外无任何其他证据,没有支付凭证等证明已经实际支出;其次,若以上费用已经支付且都是大额费用,依交易习惯应该为转账,安某务应当提供转账予以证明,一审法院在安某务未提供流水的情况下对以上费用未进行审查,直接根据安某务所列表格进行判决证据不足;最后,根据上海科泰检测技术有限公司(以下简称:上海科泰公司)出具的鉴定意见记载,鉴定所使用的鉴材是山东铝模拼装的墙面和顶板,以上墙面和顶板是由山东铝模在鉴定当天拼装的,即安某务所谓的各项支出均未用于鉴定。因其未用于鉴定,所以产生的人工费等均不应支持。若安某务坚持以上费用应当予以赔偿,其应当要求上海科泰公司进行赔付。因鉴定机构的不专业性导致无用功而产生的费用不应由山东铝模承担。原判决未对上述损失中具体用于鉴定的费用以及未用于鉴定的费用进行区分,认定事实不清,判决错误。2、原判决认定山东铝模赔偿安某务更换铝模板供应厂家的损失666776.28元证据不足。首先,安某务主张的更换的厂家系在珠江花园项目中另外三家供应商,上述三家供应商自始就与安某务之间存在铝模板买卖和租赁合同。安某务提供的证据无法证明其提交的合同是否是后期更换模板签订的合同。其次,针对其提供的案涉合同,安某务提供了部分转账流水,但以上转账流水系安某务与供应商在正常交易过程中产生的费用,并不是后期所谓的更换铝模板而产生的费用,并且安某务所提交的部分合同中也没有流水支持。对安某务所提供的证据是否是系因铝模板更换产生的损失还是因原正常铝模板供应过程中产生的正常支出未进行审查,对于未提供流水的合同未进行区分,认定事实不清,判决错误。最后,若原判决认定更换铝模板的费用应予支持,那么对于铝模板更换完毕后工程质量不合格的部分就不应再判决由山东铝模承担。三、原判决判令山东铝模按照全部找平抹灰费用12495159.19元的80%比例进行赔付,且对安某务更换厂家的损失支持后又支持全部抹灰找平等损失,适用法律错误。(一)对于铝模板来说,交付接收即视为验收合格,对于验收后产生的问题在前三层山东铝模已经进行修改、整顿,前三层施工若存在问题或在超出前三层施工后安某务施工过程中发现铝模板存在问题,应当停止施工。否则,因此产生的损失安某务应承担放任而增加的损失。根据此次庭审过程中山东铝模提交的“技术交底单”中“浇砼的注意事项”第三条、第四条规定,在浇砼前需检查模板、支撑系统整体变形,如变形应停止施工,进行整改;对垂直度与水平度进行检查复核。若存在问题,安某务应停止施工进行整改,但若安某务主张的平整度等存在问题成立,则证明安某务在发现上述问题时并未停止浇灌,也未进行整改,即其放任损失的产生,对后续的损失安某务因其放任行为应当承担责任。根据铝模板的使用惯例及规定,每使用铝模板搭建完成一层,就需要监理和发包方进行验收,验收合格后方可进行浇筑。若铝模板质量存在问题,则安某务应在发现问题时,停止使用进行整改,若无法整改可更换厂家供货,因此产生的损失由山东铝模承担。但安某务一直使用山东铝模的铝模板至封顶,却又在开庭时主张铝模板质量问题产生损失,山东铝模有理由认为安某务的行为是为了规避铝模板搭建过程中因违规施工无法达到发包方要求而产生的损失,同时也为了不再支付租赁费。根据《民法典》第五百九十一条规定,若铝模板质量真的存在问题,安某务最迟可在第四层施工时即可停止施工、更换厂家,安某务应当采取措施降低损失而未采取的,不得就扩大的损失请求赔偿。在庭审过程中,安某务举证了其更换了厂家的证据,拟证明对山东铝模提供的铝模板进行了替换,该行为可以证明若安某务认为山东铝模提供的铝模板存在问题可随时更换,即安某务最早可在第四层时就更换铝模板,对其未进行更换而产生的扩大损失,依据法律规定不应予以赔付。(二)原判决支持更换厂家产生的损失,对于更换厂家后工程质量不达标产生的损失与山东铝模无关,且可以证明工程质量不达标与铝模板无关,应与施工、监管、监理等有关。原判决在支持了更换铝模板的损失后,又支持了全部的鉴定金额,违背了《民法典》第五百九十一条规定,该两笔费用属于重复计算损失。四、原判决脱离双方合同约定的违约责任判决赔偿全部损失适用法律错误。根据涉案《铝合金模板体系租赁合同》第十二条第二款规定,若山东铝模提供的铝模板质量存在问题,山东铝模负责免费维修。即若质量存在问题的情况下,对于山东铝模来说只需要对铝模板进行免费维修达到符合使用的标准,约定此条的目的就是为了防止承租方在使用过程中以质量问题为由要求山东铝模承担安某务施工不合格而产生的损失。同时根据第十三条第一款约定,只有在合同中对违约责任没有约定的情况下,才使用赔偿损失的法律规定,而对于铝模板质量的违约责任合同中有明确约定,则应当使用合同约定条款承担违约责任。二审补充上诉意见:一、原判决对涉案合同租赁物的质量责任认定不清,且存在严重的事实认定错误。原判决认定山东铝模承担高达1250万赔偿损失的唯一证据就是沪科泰(2021)质鉴字第21号《产品质量鉴定意见书》和双方之间的往来函件。但是无论是函件,还是鉴定均完全背离了双方之间签订的租赁合同以及安某务就案涉铝模板租赁和工程发包方中青建安公司之间的《建设工程施工分包合同》对案涉租赁物的质量相关条款约定,致使质量评估报告和质量责任认定严重失实和错误,主要事实和证据如下:(一)本案所涉合同。2020年5月27日双方当事人签订的《铝合金模板体系租赁合同》第二条租赁设备概况明确:乙方即浙江中模按照现状将以下铝合金模板设备出租给甲方安某务。第4款设备状态:铝合金模板。该合同的第四条租赁模板体系范围的第1项再次确认:乙方按照现状将以下铝合金模板体系出租给甲方。整个租赁合同的全部条款既没有对最重要的新旧模板进行约定,又没有任何对模板质量的约定。该特殊性和上述合同的按照现状条款相互印证,证实了案涉租赁合同项下的模板和该模板组成的模板体系均是按照现状,而大量证据已经证实截止签约之日的2020年5月27日工地现状就是新旧模板混搭,所以本案不存在依据新模板的国家或行业标准进行鉴定和判定质量责任的可能性,唯一的标准应当是依据双方合同约定的按照已经实际到货的新旧模板现状进行质量责任认定,所以涉案《产品质量鉴定意见书》严重违背双方的合同约定,原判决根据上述鉴定意见所作出的山东铝模提供出租的模板存在质量问题是严重认定事实错误,应依法予以纠正。(二)本案纠纷所涉的珠江花园项目(一标段)1#、2#、6#发包单位应为中青建安公司,安某务作为承包单位早在2019年10月10日就和中青建安公司签订了《珠江花园施工一标段009号建设工程施工分包合同》,该合同也是上海科泰公司质量鉴定意见和山东子平公司鉴定安某务抹灰找平高达12495159元损失的重要鉴定依据。该合同不仅对模板工程、费用、施工要求等有规定,更是在第3.5.37项约定:使用铝模板,天棚、硂墙面不抹灰,拆模后平整度、光滑度要达到直接刮腻子要求,附件2的第(6)5项也有同样规定,即该合同对铝模板的要求应当是全新铝模板。安某务因该分包合同在2019年8月31日向中青建安公司递交的《商务标书》附件三序号2也确认了新模板,且材料一次周转。安某务签约之后的2019年12月1日以展鹏建设名义就案涉楼座项目所发出的《铝合金模板体系招标文件》更是在所附《铝合金模板体系租赁合同》的第二条租赁设备概况中的4设备状态明确:全新铝合金模板。根据上述证据足以确认案涉1#、2#、6#号楼发包方合同要求应当为全新铝模板,但是原判决不仅对上述重要事实未能查清,而且存在严重的证据错误,即安某务提交的009号分包合同实际系7#、12#、13#楼的分包合同,并非本案所涉的1#、2#、6#楼,致使认定损失的修复方案直至包括上海科泰公司质量鉴定和山东子平公司损失鉴定在内的所有重要证据均存在认定事实不清,即原判决没有查清本案所涉的1#、2#、6#楼作为发包方的中青建安公司在分包合同中是如何规定的,而该规定又是判定造成案涉铝模板质量纠纷责任的重要证据和事实。作为连环合同,上家合同和下家合同对同一标的质量标准和要求是完全一致的,即不存在上家合同规定全新模板,而下家合同却是新旧混搭的现状模板的事实可能性。如果存在该事实,足以认定安某务改变发包合同模板质量要求是造成案涉质量纠纷的重要原因。(三)造成上述纠纷的唯一原因就是安某务为了最大限度节省租赁费用而不依法按时签订合同,致使双方之间自始至终处于没有合同约定的不确定状态,原判决未能查清并认定该重要事实。1、根据安某务提供的009号分包合同足以证实早在2019年10月10日就和发包方中青建安公司签订了009号《分包合同》,开工日期为2019年12月1日至2022年7月1日。2、2019年12月1日以展鹏建设进行铝合金模板体系的招投标(注:该公司应该和安某务系同一实际控制人),而不是由签约方安某务依据分包合同依法进行招投标,所以安某务应提供案涉1#、2#、6#楼分包合同以查明本案合同主体,关系到本案的整个事实认定错误问题。3、直到2020年5月27日安某务才和山东铝模正式签订《模板租赁合同》,并在签约的第2天山东铝模被逼承诺之后的6月2日才收到唯一一笔租赁费50万元。4、签约之前的大量往来函件均是展鹏建设和济南铝模建筑工程有限公司(以下简称:济南铝模)之间进行的,但是最终签约的并非上述两公司,原判决以展鹏建设不是合同相对方为由不予认定其责任情况下,却把大量案涉合同签约之前展鹏建设与济南铝模的往来函件作为事实认定的证据予以认定是明显的认定事实错误。5、安某务向一审法院提交的《关于铝模板施工问题的说明》第二因为铝模板定制周期长,制作时间需要4-6个月时间不等。该证据证实了新铝模板的加工定制最少需要4-6个月时间。6、更为重要的基本常识就是全新铝模板的租金价格一定会远远大于旧模板或者新旧搭配价格。7、租赁时间的长短决定了租赁费的多少。结合一审查明的案涉合同签约之前和签约之后各方的往来函件以及相关证明,组成完整的证据链,证实了造成案涉租赁合同出现纠纷的唯一原因就是:安某务为了最大限度的节省铝模板的租赁费用,不仅将发包方规定的全新铝模板压缩成了合同约定的已经大量交付项目工地的新旧搭配的按照现状模板,更是人为拖延到接近水泥浇灌期限的2020年5月27日才正式签约付款。而根据安某务的书面证明,签约之时的5月27日完全不存在提供全新模板的可能性。这才是造成案涉项目纠纷直至发包方认定的质量问题的最初最直接原因。二、原判决依据上海科泰公司的鉴定意见认定质量责任直至上诉人承担80%责任错误。(一)鉴定所依据的009号分包合同并非委托函所涉的1#、2#、6#楼,所以鉴定依据错误。(二)最为重要的是该鉴定意见依据的是国家标准和建筑行业标准,但是案涉租赁合同非常明确无论是模板还是模板体系均是按照截止合同签订之日的2020年5月27日的新旧模板现状,上述现状不仅包括当时已经进场高达90%的翻新板,更是包括拉片杆,而根据鉴定所依据的行业标准JGJ386-2016《组合铝合金模板工程技术规程》第10页3.32和32页7.71可以确定全新铝模板和使用过拆除修复的铝模板是两种检验标准,前者是全新模板,后者是修复模板,所以该鉴定意见按照全新模板标准进行鉴定是鉴定依据错误。(三)更为关键的却是该鉴定意见所选取样并非山东铝模依约交付给安某务未使用的铝模板,而是安某务多次拆装、反复使用、未经修复处理的铝模板和配件,上述铝模板经过反复使用、暴力拆装、不按规范使用等原因肯定会发生变形或毁损或标识不清直至孔距偏差等问题,所以所有租赁使用过的模板必须返厂进行修复、调平、补焊等工序处理之后才能继续租赁使用。但是该鉴定意见所选取的样板全是在案涉工程数次反复使用过的未经修复的已用模板,使用过的未经修复模板去鉴定判断该模板交付之时的包括弯曲、变形、平整、销钉孔距、标识不清等质量问题明显是背离双方合同约定的严重错误鉴定。(四)虽然上海科泰公司在庭后的2021年9月27日就当庭不便于回答的几个重要问题进行了《庭审问题答复》,但是上述答复更是漏洞错误百出:1、根据案涉租赁合同的配件约定认定双方合同约定为拉杆式模板是典型的曲解合同,即只看到了列举的配件,并没有注意到该合同再三确认的按照现状,更不会知道在此之前双方之间不仅有2020年3月8日双方《铝模板深化设计工作联系函》项下对拉片拉杆两种模板并用的选择,也不会知道签约之前山东铝模已经交货的铝模板不仅是90%旧模板,而且包括拉片模板的重要事实,所以鉴定意见中以合同约定拉杆式模板认定山东铝模不合格是严重的错误认定,并且超越了鉴定机构的鉴定范围,损害山东铝模权益。2、山东铝模承认铝模板的材质、尺寸不会因为反复使用发生变化,但是上海科泰公司一定会清楚反复拆装使用过的铝模板存在因为不规范拆装等原因导致的弯曲变形和标识不清等鉴定结论,反而其并不清楚施工过程中所发生的安某务现场施工人员为了赶进度而对案涉铝模板进行的开孔和烧焊等行为导致的模板毁损直至报废17.583平方米,而该事实又是鉴定意见中关于孔距和满焊不合格的直接原因,所以鉴定意见严重失实。(五)上述不存在因果关系的结论作为专业鉴定人的上海科泰公司也诚实予以认可,即2021年9月24日一审法院组织鉴定人员出庭质询时,审判长问:铝模板的使用次数和时间对鉴定结果有多大?回答:无法量化,跟他的铝模板的质量,包括他施工时的一个规范性都有关系。再问:鉴定报告中所列问题,对工程质量的影响度有多大?回答:无法量化,我们是作为产品质量鉴定,只对这个铝模板的质量作出判定。然后后期他对这个工程的影响我们无法量化,我们不是搞这块,我们不好下这个判断。上述上海科泰公司的专业答复有力的证实了其只对取样的使用过的铝模板依据国标行标进行静态检测,但是无法对鉴定结论中最终结果和施工质量结果之间的因果关系以及关联程度进行鉴定,所以原判决根据上述鉴定意见直接判定山东铝模所交付的铝模板不符合合同要求是严重的认定事实错误。(六)2021年9月29日出具的针对上海科泰公司鉴定报告的《专家组技术咨询意见》,再次证实了以下两个重要事实:1、勘验节点和检测使用标准不当。鉴定所依据的JGJ386-2016《组合铝合金模板工程技术规程》中的质量标准是对新加工产品和经过修复后产品质量标准。上海科泰公司的质量鉴定书是对使用过未经修复后的现场模板进行取样得出检测意见,不能使用上述技术规程作为检验标准,所以样本不能反映产品供货进场后原始状态的质量。2、模板作为现浇混凝土成型模具,作用是保证混凝土结构的成型尺寸满足设计需求。按照施工规范和质量验收规范的规定,施工单位应对进场材料检验合格后,方可使用。每层模板拼装完,需总包、监理单位验收合格之后,方可浇筑混凝土。如果铝模板存在质量问题,在首层施工验收时,即应停止使用。现工程结构施工已经完成,说明模板能够满足现场混凝土结构施工的要求。上述专家权威意见和一审中查证属实的大量证据相互印证,主要事实如下:(1)009号分包合同附件1第(8)项:所有的模板及支撑体系在硂浇灌前均必须验收,乙方(安某务)应加强自检,确保验收一次通过,验收合格后方可进行下道工序施工。(2)安某务提供的《关于铝模板施工问题说明》第(二)(2)也是确认模板现场完成后必须先模板验收再进行混凝土浇筑的法定施工规范。上述合同约定和说明均是源于专家组技术咨询意见项下的《混凝土结构工程施工规范》GB50666和《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204。(3)依据上述合同约定,案涉三个楼座的模板及支撑体系在完成之后必须经监理单位青岛高园建设咨询管理咨询有限公司验收合格后才能进行关键的混凝土浇注工程,但是一审之中安某务并未提交三个楼座在浇筑之前监理公司对完成的铝模板体系的签字验收工作单,这既不符合合同约定,又不符合举证规则,即在安某务持有案涉三个楼座监理公司当时对完工模板体系的验收单据而拒不提供,反证了山东铝模所提供的案涉三个楼座的模板体系在浇筑混凝土前是经过监理公司签字验收合格的重要事实,所以对该重要证据和事实的不予查证是错误的。(3)原判决认定的监理公司关于模板事宜的唯一证据就是安某务提交的2020年8月25日向中青建安公司和安某务发出的《关于1#2#6#楼铝模变形及错台事宜》的《监理工程师通知单》,而此时上述三个楼座的混凝土浇注工程均已经在6月11日至25日开始之后全部完成,该证据不仅不能证实浇筑前的铝模板体系不符合合同要求,反而证实了使用后的模板存在变形的可能。(4)安某务在一审庭审过程中提交了1、2、6号楼墙面垂直度、平整度实测图以证实铝模板体系存在质量问题,但是该实测图确认:有的楼层中墙面垂直度、平整度不达标,但并不是每一层楼的每一面墙都不达标,相反,在某一层楼中不达标的墙面反而在另外一层楼中是达标的,铝模板的使用方法是直上直下,简单来说,一幢楼的不同楼层同一位置所使用的铝模板是相同的模板,若同一模板拼装后在某一层中不达标,而在另一层达标,则足以说明铝模板是符合规定的,不达标的原因完全是因为安某务施工不符合规范要求,该事实和其它证据相互吻合。(5)在铝模板的租赁或买卖合同中很少会发生因为铝模板和体系质量问题而造成最终混凝土浇筑存在严重不符合合同要求的法律纠纷,原因就是根据合同规范要求必须验收合格之后才能进行浇筑,但是浇筑之后是否按照规范要求进行拆装和再次安装存在偷工减料或赶工期等外在因素造成的不按照规范要求施工的现实问题,这是造成不达标的主要原因。(6)安某务在一审中提交的证据再次证实了发生上述成型问题的真正原因就是安某务为节省铝模板租金而改变分包合同要求并且故意拖延签约的重要事实,即早在签约之前的2020年5月15日安某务就以02号函致函山东铝模,不仅确认了到货90%翻新板的事实,而且确认了其在首层使用木模的重要事实,就此监理公司在6月12日致函发包商和安某务确认了现场使用木模造成成型严重受影响的质量问题。两份证据不仅证实了造成成型问题的原因,更是证实了造成整个铝模板体系出现问题的真正原因即:安某务早在2019年10月10日就签订正式的分包合同并予以施工,但是为了压缩铝模板的租赁费,隐瞒安某务已经签约事实而以实际控制的展鹏建设进行对外招标以找寻潜在的投标人,然后让投标人在没有合同情况下进行先期投入,也就是签约之前济南铝模和展鹏建设之间的不断往来,这种行为最终导致的就是济南铝模在整个前期阶段没有任何合同约束和付款保障下各种问题,上述问题最终导致了在2020年5月27日由山东铝模和安某务签订最终的正式租赁合同开始计算租赁费用,但是该合同为了赶工期已经无法按照分包合同所要求的标准予以履行,只能将需要4-6个月才能生产加工的新铝模板替换成已经实际交付到现场的新旧搭配的现状铝模板,而且整个租赁合同没有任何关于质量和赔偿的条款约定,仅仅是在第十二条第2款中约定如模板体系进场后存在因质量原因不能正常使用的,乙方(山东铝模)应当负责免费维修。这是造成案涉纠纷最终导致发包方中青建安公司对混凝土浇筑不合格和不断延期的唯一直接原因,如果安某务在以展鹏建设名义进行招标时依法立即和济南铝模或山东铝模签订正式的全新铝模板租赁合同就不会出现包括逾期和施工质量在内的任何问题,原判决未将上述重要事实进行查证致使原判决认定事实严重错误。三、原判决对安某务所谓损失的认定严重错误。主要事实和证据如下:(一)该鉴定所依据009号分包合同并非委托函所涉的1#、2#、6#楼,而是7#、12#、13#楼,所以鉴定依据错误。(二)鉴定所依据的《铝模成型问题修复方案》不仅没有四方的签章时间,更没有施工单位中青建安公司的签章,而中青建安公司又是安某务的发包方,所以该重要鉴定依据存在重大瑕疵,也不具有证明和鉴定依据。山东铝模在一审开庭质证时已经对该证据的真实性不予认可。(三)更为重要的是该修复方案和方案下所列举的监理公司2020年8月23日、25日、8月26日监理通知单,山东铝模无论是在当时发现问题之时,还是实际方案出台修复之刻,安某务自始至终没有将上述涉及到山东铝模高达近1300万元利益的重要施工文件提交或通知山东铝模。山东铝模在2020年10月9日向一审法院提起本案诉讼,安某务11月10日就质量问题进行反诉,直至第一次开庭举证的2020年11月30日安某务也没有提交作为其重要损失的修复方案和已经依据该方案实施的高达1300万元的抹灰修复损失,一直到2021年8月26日开庭之时安某务才第一次提交了上述修复方案以证实其发生了抹灰找平巨额损失,该反常行为不仅不符合施工索赔的商业惯例,更不符合司法诉讼的举证规则,反证了该修复方案项下的所谓方案并未实际发生或者仅是简单修补,不存在评估中所确认的高达1300万元的巨额损失。(四)法院委托山东子平公司鉴定发生在2021年2月5日,该司法鉴定委托书明确要求受理后30个工作日出具报告书,该鉴定报告实际出具时间是2021年9月30日,远远超出委托期限。(五)最为关键的是无论是山东子平公司,还是一审法院均没有查明安某务的上述依据修复方案实际进行修复并验收合格的具体时间,该时间不仅关系到安某务是否实际发生了上述巨额修复费用损失,更是关系到损失责任认定问题。即假如该损失发生在山东铝模起诉的2020年10月9日之前,安某务不仅应当履行依约依法的通知义务,更是应该在11月10日反诉时将该高达1300万元巨额损失作为唯一反诉请求连同修复方案证据提交举证。假如该修复是发生在提起诉讼的2020年10月9日之后,毫无疑问该巨额损失应当在发生之时通知一审法庭予以确认并证据保全。但是原判决对该重要事实没有任何查实和认定,山东子平公司直到2021年8月5日才要求双方到现场进行现场勘验,但是当时案涉三个楼座不仅主体完工且保温层也已经大部分施工完毕而无法现场测量、区分,致使最终的高达近1300万元的所谓抹灰找平损失是根据修复方案和图纸进行的理论计算数据,该数据不仅和实际现场不符,更是和实际发生损失的损失数额没有因果关系,本案判定安某务抹灰找平的费用必须由其提供该修复发生之时其实际发生的人工和费用损失,包括修补合同和修补现场照片以及材料采购、人工费用实际支付等在内的证据,并经过双方的举证、质证才能作为确定其损失的证据。(六)根据009号分包合同第4项可以确认三个楼座的主楼全部的人工费用才1200多万元,长达近2年施工期的分包合同总价款才5000多万,但是本案却能对大多工程都或多或少存在的抹灰找平费用鉴定出来高达近1300万元的损失。(七)009号分包合同证实了中青建安公司对安某务的施工要求是达到免抹灰标准,而案涉租赁合同并未约定铝模板的标准达到免抹灰的标准,且是否达到该标准更是和现场的施工规范等因素密切相关,所以本案不存在发包方根据分包合同对安某务的合同要求直接约束或限制山东铝模租赁合同的事实可能性,所以是否发生上述抹灰找平费用和山东铝模没有合同关系。(八)原判决判定山东铝模承担高达80%损失是没有合同依据。根据签约之时双方的现实状况并结合旧模板租赁的商业惯例以及合同价格等众多因素,不仅整个租赁合同没有任何关于质量和赔偿的条款约定,且在第十二条第2款中约定如模板体系进场后存在因质量原因不能正常使用的,乙方(山东铝模)应当负责免费维修。即根据该约定本案租赁合同无论是否存在质量问题,均不存在山东铝模进行任何赔偿的事实可能性,而是仅承担免费维修的义务,这是双方真实自愿合法有效的约定,应当依法予以认定。四、原判决对所谓损失的认定错误。原判决不仅判定了高达666776元的更换铝模板费用,更是支持了654644元的鉴定损失费,而上述所谓损失证据不仅和其它证据自相矛盾,更是没有法律依据。事实如下:(一)安某务提交三份铝合金模板的购销合同均使用了山东中模的同一格式化合同,存在作假可能;而上述三份合同的签订时间更是和所证明的问题相互矛盾。主要如下:1、三份合同的签订时间为2020年9月8日、10日、20日,根据合同条款和付款凭证证实最终交货时间更晚,按照安某务提供法院说明的加工生产周期4-6个月的时间,则交货时间应当在2021年2月份;但是根据一审证据可以确认上述三份合同签订之时的9月份,不仅案涉三个楼座的铝模板体系已经拆装完毕,而且混凝土浇筑都已经完成了,所以从时间上看上述三份采购合同和本案所涉的三个楼座应当无关。2、退一步讲,假如上述采购的铝模板是用于案涉三个楼座的更换和施工,那这些合格的全新铝模板就不应该出现之后修复方案项下的模板质量问题,从而反证了造成抹灰找平问题的原因应当是安某务未能按照施工规范进行铝模板施工的重要事实。3、三份合同均是采购的全新铝模板,并非租赁关系。模板可以重新多次使用,不存在山东铝模承担了该采购费用情况下仍然归安某务所有的错误认定。(二)654644元的鉴定损失费,山东铝模在质证时已经提出上述费用的发生无论是在时间上,还是内容上无法证实和本案鉴定存在直接关系,且上述费用在发生之时应当和一审法院以及山东铝模进行协商,以最大限度的减少费用支出的同时保证该费用的真实性,所以该费用无法证实和案涉鉴定存在直接关系,且该鉴定意见和山东铝模案涉纠纷无关,所以不存在山东铝模承担该费用的事实法律依据。
安某务辩称,一、原判决认定山东铝模提供的案涉铝模板质量存在问题,因铝模板质量问题导致安某务施工质量不达标需全部抹灰找平事实清楚,证据确实充分,适用法律正确。(一)上海科泰公司系经法定程序选定的资质合格的鉴定机构,鉴定人员进行现场勘验,现场拼装铝模板是由安某务、山东铝模共同挑选、安装。在选定检材过程中并无违反法定程序的情形,依据的鉴定标准均系行业标准或国家标准,其证明效力大于山东铝模提供的专家组技术咨询意见,故其鉴定结果真实合法有效。(二)鉴定所选用的检材铝模板系由山东铝模提供,山东铝模提出检材不合法的鉴定结论不具有参考性,且依据标准JGJ386-2016《组合铝合金模板工程技术规程》,铝模板是可以周转使用,而非一次性产品,其材质和主体结构并不会因为铝模板的周转而发生变化,所以不存在鉴定铝模板不是山东铝模最初提交的铝模板情况。(三)案涉铝模版体系是由上万部件组成,板材无法第一时间以目测形式进行识别区分,仅能在使用拼装过程中发现。依据合同及招标文件,山东铝模应提供全新、深化定制的铝模版,并需要将各部件分部集中打包入场,以便拆装后按组顺利拼接使用。但安某务未按合同深化生产铝模板,在入场时即出现打包混乱,无法有效拼装等情形,以上在双方签订的补充协议及往来函件和签证中已记载体现。鉴于山东铝模存在逾期及铝模板存在无法验收核对等情况,安某务未进行签收,要求山东铝模依据合同办理,并多次下发整改通知等材料。山东铝模自始未能交付合同产品。为此,安某务在山东铝模技术人员不配合、自行退场等情形下,自主采购可替代的全新铝模板进行更换,期间,并进行了依法通知、证据保全公证等措施,但终不能改变铝模板体系,山东铝模亦未采取有效措施。安某务作为施工方,案涉工程已全面进行施工,关系到甲方及相应的配套部门近20家,无法停工停产,仅能要求山东铝模采取措施补救。在面对工程造价、质量、工期三者的关系,“两害相权取其轻”亦是建设工程所须面对的实际问题。具体阐述如下:1、山东铝模提供第一车材料进场,所有材料未预拼装,杂乱无章,其中铁片、销钉合格,背楞等不合格,安某务部分签字验收合格,更多是无法签字验收。基于此种情况,山东铝模承诺承担前期由此产生的费用,指派技术人员进场,并出现场切割修改不合格背楞等情况,整体铝模切割、修改时间长达57天,正常拼装时间仅为7天至10天。2、鉴于山东铝模拒不配合完善,拒不履行合同义务,2020年6月25日,安某务发送工作联系单至总包单位中青建安公司,申请重新更换铝模厂家并且重新进行深化及加工,顺延工期。总包公司回复工作联系单,明确指出,现场铝模存在问题属于安某务与山东铝模单方面问题,与总包公司无关。并要求安某务在不影响工期及质量的情况下对现场铝模存在问题进行整改,并确保最终主体封顶时间2020年12月25日。因为铝模板定制周期长,更换铝模厂家并且重新进行深化及加工制作时间需要4-6个月不等,时间衔接性差。停止施工更换厂家,不能按期完成项目主体封顶,后续会产生工期滞后违约金处罚、机械费及劳务费,损失远超诉讼请求金额。总包公司甲方不同意更换铝模公司,如要更换铝模公司,承担后续因延误工期所造成的全部损失。根据《中华人民共和国民法典》第五百九十一条当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失请求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方负担。本案中,安某务采取措施防止损失扩大,符合法律规定。3、房地产行业是一个庞大的产业链,关乎到很多上下游企业,如总包公司甲方、劳务工人、市政、园林、装修等所有参建单位,共计20多家公司。在权衡工程造价、质量、工期这三者关系时“两害相权取其轻”,应选择损失最小的方案,避免损失扩大。4、从国计民生角度上看,每一个房子都是购房者家庭中最大的消费,关乎到每一个家庭的幸福,如果工期延误,不仅会引起1400户业主的“诉讼潮”,浪费司法资源。更是影响社会的稳定,与国家所倡导的核心价值观相违背。因此,从山东铝模存在根本违约、行业惯例及第三方、社会层面等因素,安某务均无过错。综上,一审法院所采纳的沪科泰【2021】质鉴字第21号产品鉴定意见书程序合法、鉴定标准正确、鉴定检材合规,该鉴定意见对铝模板的鉴定及本案认定具有客观证明效力。二、原判决认定鉴定过程中支出鉴定损失654644元及更换铝模板666776.28元的损失,事实清楚,证据充分,适用法律正确。安某务主张鉴定损失费用654644元,是安某务在本案中鉴定实际支出必要费用。更换铝模板费用666776.28元,是安某务在山东铝模所提供铝模板出现质量问题、无法使用的情况下,在与山东铝模多次沟通无果后,安某务为降低损失所支出的必要费用。根据《中华人民共和国民法典》第五百九十一条当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失请求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方负担。本案中,安某务鉴定损失支出和更换铝模板费用的支付都是为了避免损失扩大。三、安某务不存在过错,不应承担20%责任,应当由山东铝模承担全部损失。首先,上海科泰公司出具了沪科泰【2021】质鉴字第21号产品质量鉴定意见书,鉴定意见为:(一)涉案铝模板体系不合理,没有按照上诉人的建筑结构设计、制作整套铝模板,而是由多种模板拼凑而成;(二)涉案铝模板的材质、力学性能不符合相关标准要求;(三)涉案铝模板的化学成分不符合6061-T6的铝合金材质相关标准要求;(四)单块铝模板的对角线差值不符合相关标准要求;(五)单块铝模板的长度、厚度、边框高度、稍钉孔的孔径及相邻稍钉孔的中心距不符合相关标准要求;(六)相邻铝模板稍钉孔位置不匹配;(七)单块铝模板的平整度不符合相关标准要求;(八)组合后铝模板的平整度不符合先关标准要求;(九)涉案背楞的材质、力学性能不符合相关标准要求。以上,专业机构出具的材料可以证明系山东铝模从设计到质量等均存在严重问题,是导致损失的全部因素。期间,安某务依法依约履行了协调、通知、处罚,采取补救等基本措施,但山东铝模放任违约行为,主观亦存在过错,应承担全部责任。由于山东铝模提供租赁物存在质量、设计等问题致使涉案工程项目的1号楼、2号楼、6号楼所有外围混凝土墙面及混凝土线条采取整体抹灰、所有棚顶使用聚合物抗裂砂浆找平,所有施工费用造价为12495159.19元,但实际损失远远大于造价标准。其次,在合同履行期间,安某务在2020年7月3日向山东铝模发送通知函,明确告知山东铝模1号楼、2号楼、6号楼铝模板存在延期到货、质量问题,请及时解决铝模板问题,避免损失扩大。同时,支付山东铝模给安某务造成的罚款、延误工期等所有损失。同年,安某务分别于2020年5月11日、5月15日、6月5日、6月17日、6月28日、8月6日、8月24日、8月27日、8月30日向山东铝模就其出租的铝模板的进场时间以及质量问题发送文件,要求山东铝模尽快整改。根据《中华人民共和国民法典》第五百九十一条当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失请求赔偿。安某务已采取积极措施通知山东铝模质量问题、工期延误、罚款等事宜,山东铝模应及时进行整改。山东铝模并未采取任何措施解决铝模板问题,自身怠于履行,导致损失进一步扩大,因此山东铝模应当自行承担全部责任。四、原判决判令赔偿全部损失于法有据,适用法律正确。涉案《铝模板租赁合同》系双方真实意思表示,且未违反法律及行政法规的强制性规定,应认定有效,双方均应遵照履行。2020年5月28日,山东铝模出具《现场问题协调约定一份》,第五条约定:“上述约定如浙江中模公司未能按时履行供货之后按照每天5万元对乙方进行赔偿。如若发生直接从项目工程扣款中扣除。”根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中,安某务多次与山东铝模沟通,明确相关质量问题、工期问题,但是山东铝模怠于履行对铝模板质量修复,导致延期误工、窝工等。因此,应当承担全部违约责任及赔偿损失金额。针对山东铝模补充上诉意见答辩如下:一、原判决对案涉合同租赁物的质量责任认定不仅事实认定清楚,且符合合同约定。(1)山东铝模偷换概念,把“按现状”理解为铝模板质量新旧问题。按照现状实际是指设备概述和设备基本要素,其中设备概述是指铝模组成体系包含:铝合金模板、背楞、支撑系统、早拆系统、对拉螺杆、螺帽、螺母、销钉、销片。设备基本要素是指:1、设备名称。2.型号规格。3.设备数量。4.设备状态。(2)根据合同十二条第2款约定:“乙方应保证提供的租赁模板体系为符合约定用途的质量合格产品。如模板体系进厂后因质量原因不能正常使用,乙方应当负责免费维修。”本案中入场铝模板未经过回厂喷涂、加工、整改、维修、清灰。本身产品就不合格,即便新模板也存在错缝、长短不一。且新旧模板与质量有关,与模板的新旧无关,就算是旧模板也应该达到国家质量标准。(3)山东铝模提到的009号合同与鉴定没有任何关联,两份鉴定结论所依据的材料均与该合同无关,并未引用。
展鹏建设述称,同意安某务答辩意见。
安某务上诉请求:一、撤销原判决第四项,改判山东铝模赔偿安某务损失17377491.24元,上诉争议金额为5727996.86元(鉴定损失费20%的金额加上部分罚款255万元);二、一、二审诉讼费由山东铝模承担。事实与理由:一、安某务不存在过错,不应承担20%责任,应当由山东铝模承担全部损失。首先,根据沪科泰【2021】质鉴字第21号产品质量鉴定意见书,山东铝模提供租赁物存在质量、设计等问题,致使项目的1号楼、2号楼、6号楼所有外围混凝土墙面及混凝土线条采取整体抹灰、所有棚顶使用聚合物抗裂砂浆找平,所有施工费用造价为12495159.19元。原判决判令山东铝模承担80%损失9996127.35元无法覆盖相应的全部损失,山东铝模应承担全部损失赔偿责任。其次,在合同履行期间,安某务在2020年7月3日向山东铝模发送通知函一份,明确告知山东铝模1号楼、2号楼、6号楼铝模板存在延期到货、质量问题,请及时解决铝模板问题,避免损失扩大。同时,支付山东铝模给安某务造成的罚款、延误工期等所有损失。同年,安某务分别于2020年5月11日、5月15日、6月5日、6月17日、6月28日、8月6日、8月24日、8月27日、8月30日向山东铝模就其出租的铝模板的进场时间以及质量问题发送文件,要求山东铝模尽快整改。根据《中华人民共和国民法典》第五百九十一条当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失请求赔偿。安某务已采取积极措施通知山东铝模涉案铝模质量问题、工期延误、罚款等事宜,山东铝模应及时进行整改。山东铝模收到工作联系函,在其明知质量问题、工期延误问题、罚款等问题后也并未采取任何措施解决铝模板问题,自身怠于履行,才导致损失进一步扩大,因此山东铝模应当就损失扩大责任自行承担。所以,应当由山东铝模承担全部损失赔偿责任。二、安某务因山东铝模交付铝模板质量问题、工期延误导致总包公司、工程监理公司罚款5927075元,已实际产生,二审法院应当予以支持。一审法院未支持安某务工程罚款5927075元,缺少事实及法律依据。(一)根据2020年5月28日,山东铝模出具《现场问题协调约定一份》第五条约定:“上述约定如浙江中模公司未能按时履行供货之后按每天5万元对乙方进行赔偿。如若发生直接从项目工程款中扣除。”足以说明,安某务和山东铝模早已就罚款进行了约定,系双方真实意思表示,且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定,合法有效,双方均应恪守履行,法院应依法作出判决。(二)在2020年6月6日、2020年6月25日分别收到总包中青建安公司发给安某务编号为20200606号工作联系单及20200625号工作联系单,证明安某务收到案外人因铝模板问题对其作出的罚款通知。安某务及时通知山东铝模罚款情况,山东铝模知晓罚款事实及原因,应承担其由于质量问题导致的罚款金额。(三)工程监理单位青岛高园建设咨询管理有限公司分别于2020年5月31日、2020年6月5日、2020年6月12日、2020年6月19日、2020年8月23日、2020年8月25日向安某务发送《监理工程师通知单》,告知铝模板质量问题,需要立即整改,达到交房条件。安某务分别于2020年8月24日、2020年8月27日、2020年8月30日向山东铝模发送ZJHY-[2020]第07号文件、ZJHY-[2020]第08号文件、ZJHY-[2020]第09号文件,表明由于山东铝模质量问题,延误工期现已更换其他厂家代为替换。所以,可以认定山东铝模对罚款事项已知晓。因此,安某务收到总包公司、工程监理公司罚款单及时通知山东铝模,关于罚款事项金额等,山东铝模都已知晓,本案尚有部分罚款未主张。法院应当节约司法资源,依法判决。
山东铝模辩称,一、原判决认定在损失产生的情况下,安某务扩大损失的发生,应当承担责任正确。(一)关于沪科泰[2021]质鉴字第21号《产品质量鉴定意见书》的程序违法以及鉴定内容、鉴材错误以及鉴定参考标准错误的内容上诉状中已经明确说明。(二)一审曾就上海科泰公司的鉴定报告对鉴定人员提出询问,询问“鉴定报告中所列出的问题,对工程质量的影响度有多大”,鉴定人员回复“无法量化,只对产品质量进行鉴定,对后期工程的影响我们无法量化,我们不搞这块,不好判断”,以上可以说明,该份鉴定意见无法证明安某务在此提出的“鉴定报告可以证明后期工程质量出现问题导致全部进行抗裂砂浆找平是山东铝模的原因”。即便铝模板质量存在问题也不能将其全部归结为铝模板问题,更不是山东铝模全部承担损失的依据。(三)若安某务认为铝模板质量存在问题将导致后期垂直度、平整度不达标,其完全可以更换厂家进行供货,而不是使用山东铝模板直至封顶。在合同履行过程中虽安某务曾向山东铝模发送过材料,认为铝模板质量不合格要求整改,但根据一审过程中山东铝模提交的双方之间的聊天记录及现场照片可以证明,在安某务提出问题后,山东铝模进行了现场核实,认为铝模板并未存在问题,并将安某务的工人在施工现场过程中的问题提出,告知其工人施工不合规范,将导致后期工程质量不达标,要求整改。此后双方一直针对各自提出的问题沟通但并未实质性解决,此时若安某务认为仍未解决问题,理应将铝模板进行更换,安某务不更换铝模板,不整改工人施工问题,持续进行施工导致的扩大损失应当由其承担。(四)在一审庭审过程中,安某务提交了两份其与第三人签订的《铝模板租赁合同》,即证明安某务可以随时更换铝模板供应单位降低损失。同时,安某务在更换铝模板后仍然存在质量问题,可以证明,铝模板对工程质量并不产生影响,而系其他因素(包括人工施工不规范等)造成,且安某务将使用案外人的铝模板部分的质量问题损失仍归结于山东铝模,并未区分其更换完毕铝模板之后的损失数额,明显存在错误。二、对于罚款部分,山东铝模不应承担。(一)在一审庭审过程中,安某务并未提交证据证明山东铝模存在延期供货的情况,并将延期产生违约的条款告知山东铝模。同时1、2、6号楼存在延期,则延期时间存在重合,不能单独重复计算。(二)安某务主张的甲方对于其的罚款并未实际产生,亦未提交相关证据证明该罚款是真实发生且已经实际支付,对于未产生的损失,不应支持。(三)无论是安某务还是案涉项目的甲方均无权发出罚款通知。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十五条、十六条、十七条规定,仅具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内才可以实施罚款行为,安某务及项目甲方均不具备罚款权利。因此,本案的罚款不合法,不应予以支持。
展鹏建设述称,同意安某务的上诉意见。
山东铝模向一审法院起诉请求:1.判令解除山东铝模与安某务签订的《铝合金模板体系租赁合同》;2.判令安某务支付租赁费3168000元;3.判令安某务、展鹏建设赔偿损失50000元;4.判令安某务、展鹏建设返还租赁物;5.诉讼费、保全费、保全保险费由安某务、展鹏建设负担。
安某务向一审法院反诉请求:1.判令山东铝模赔偿安某务损失暂计800万元,并支付自反诉之日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息(注:实际损失,依据司法鉴定后另行主张);2.本案诉讼费、保全费等由山东铝模承担。
一审法院认定事实:2020年5月27日,浙江中模(乙方、出租人)与安某务(甲方、承租人)签订了《铝合金模板体系租赁合同》,约定乙方向甲方承建的珠江花园1、2、6号楼提供铝模板租赁。租赁设备包括铝合金模板、背楞、支撑系统、早拆系统、对拉螺杆、螺帽、螺母、销钉、销片(其中螺杆、螺母、垫片、销钉、销片在实际用量基础上增加15%预留损耗),以满足现场标准层起至少使用三层为标准,包括一层楼的楼面梁板、一层竖向墙板、一层楼梯及三层的铝合金模板支撑系统及早拆头(含楼面梁板)。标准为:一层铝合金模板(竖向模板、梁模版、板模板、楼梯模板、挑板模板、转角模板等),两层承接模板、三层(套)的铝合金模板早拆支撑体系(板底早拆头、梁底早拆头、挑板早拆头、竖向单支撑)。本项目施工所需的水泥内衬、PVC管、胶杯、脱模剂等费用由甲方自行承担。每栋楼为一套租赁模板体系。租赁模板体系为:标准层数为30层,标准层范围为1层墙-30层板,单层暂定接触面积为2200平方米,标准层高为3米,租赁单间16元/平方米含税,租期金额含税为1056000元,税率为13%,税额137280元,总金额1056000元,租期240天。每栋楼为一套租赁模板体系。每套租赁模板体系实际租赁范围以深化设计方案为准。三套租赁模板体系租期金额共计3168000元。每栋楼租赁模板体系的暂定交付期限为本合同签订、预付款到账、深化图纸确认盖章后,以上三条件同时具备的45日后,实际交付时间根据甲方提前发出的书面通知所确定的进场时间确定。甲方应至少提前20日向乙方项目负责人发出书面通知,分别告知工程项目各栋建筑物对应租赁模板体系的进场日期。进场时间不能早于合同约定的暂定进场时间。甲方应当按合同约定方式按时支付预付款及对各项涉及方案的确认,否则乙方有权相应顺延租赁模板体系的交付期限。每套租赁模板体系生产完成后,租赁模板体系由乙方负责安排车辆运输至甲方工程项目现场,卸货由甲方负责,双方项目负责人应对交付的租赁模板体系进行清点并在《出库明细表》上签字,经双方项目负责人签字的《出库明细表》是乙方已经按照本合同约定向甲方全面交付租赁模板体系的证明。本合同暂定总价为3168000元,实际结算金额按双方签订确认的附件一《模板面积确认单》中混凝土接触面积计算,如果实际面积与暂定面积有差异时,在每套租赁模板施工完毕退场后支付相应款项。每套租赁模板体系下生产之前甲方需向乙方支付该套租赁模板体系租期租金的30%作为预付款。乙方在收到甲方预付款后按照本合同条款约定的交付周期开始组织生产加工。进度款:甲方于每月15日前对上月签署附件五《租赁模板月工程量确认单》的租赁模板体系支付该套租赁模板月完成工程量的50%,作为进度款。尾款:模板施工完毕、退场后三个月内支付至该套租赁模板体系结算总价的100%。乙方拥有租赁模板体系的所有权。乙方应保证提供的租赁模板体系为符合约定用途的质量合格产品。如模板体系进场后因质量原因不能正常使用的,乙方应当负责免费维修。双方同意,任何一方未履行或未完全履行本合同项下的义务,均构成违约。违约方应按照本合同约定承担违约责任,没有约定的,违约方应赔偿因违约行为给对方造成的损失。
2020年5月28日,浙江中模出具现场问题协调约定一份,提出鉴于青岛市黄岛区珠江花园1#楼铝模从2020年5月14日拼装至2020年5月28日截止现场拼装问题做以下解决方案:1.1#楼铝模由浙江中模承诺2020年5月29日解决现场所有拼装问题并且完成现场整层铝模的完整拼装。2.2#、6#楼铝模由浙江中模承诺在确保打包材料不混乱及不缺少构配件的情况下,于2020年6月3日前铝模及相关配件全部到齐。其中墙板材料履行提前发货于2020年5月31日前到货。且不得有现场开孔现象。3.铝板新旧结合如有翻新板存在型材变形或者拉片缝漏浆、喷涂板粘膜造成混凝土成型质量的问题均由浙江中模全权负责期限整改维修完成。4.2#楼、6#楼首层投入的模板及木方材料费由浙江中模承担材料费10万元整。5.甲乙双方对合同签订、预付款到账、深化图纸等再无任何异议,发票和收据到后首付50万元,二次付款待1、2、6#楼完成首层混凝土浇筑完成后两日内付款70万元。上述约定如浙江中模公司未能按时履行供货之后按每天5万元对乙方进行赔偿。如若发生直接从项目工程款中扣除。
2020年6月2日,安某务向浙江中模支付人民币50万元。
2020年7月3日,安某务向浙江中模发出通知函一份,就浙江中模未能依约履行相应合同义务,给其造成工期延误及严重经济损失,通知:一、1#楼铝模逾期到货15天以上,2#、6#楼铝模逾期到货13天以上,现仍材料不齐全,影响我司正常施工,导致我司出现窝工现象,出现工期违约及罚款;二、贵司提供的模板混乱,到货模板90%以上为翻新板及边角损坏严重,存在漏浆,需现场开孔及板材变形;现场无法完整拼装,提供材料不齐全,严重影响我司的工期;现场加固墙板背楞出现封头板无法正确加固,需现场进行切割加工制作,2#、6#楼首层铝模拼装、浇筑完成,拆模后出现多处企口及抹灰压槽位置不对等情况。以上,请及时提供约定材料,并将上述事宜整改、维修至符合标准,避免损失扩大。同时,支付给我方所造成的罚款、延误工期等所有损失。三、根据《铝合金模板体系租赁合同》及附件约定,贵司行为已严重违反合同约定,直接影响我司施工进度及施工质量,且未按要求及时采取补救措施,构成根本违约。目前,贵司尚未提供二次付款发票和收据,鉴于贵司未按合同先履行相应义务,存在违约行为,给我司造成巨大损失,故我司有权行使抗辩权,暂不支付后续租金,待双方确定权利义务后再行结算。请贵司及时采取完善及补救措施、保证工程顺利进行;并在收到本通知函后7日内与我司商谈赔偿损失额及违约责任事宜。
2020年4月16日,展鹏建设给浙江中模发送工作联系函,内容为:应甲方要求6#楼中间分户墙因加设施工洞口,现加一条200×1500梁。
2020年5月3日,展鹏建设给济南铝模发送《铝模进场通知单》,要求1#楼的铝模材料预计在2020年5月4日使用,现通知贵司1#楼铝模板材料在2020年5月5日前全部到场,请勿耽误现场工期。6#楼预计2020年5月8日前全部到场,2#楼预计2020年5月10日前全部到场。2#、6#楼工期进度如有调整,以本项目部临时通知的进场时间为准。请贵司予以配合,以便材料按时进场。
2020年5月10日,由曲成平、刘小宁、陈德刚、黑增武、吴晓军组成的专家组针对珠江花园的铝模板施工安全技术方案,出具了《青岛市建筑施工危险性较大的工程专项施工方案专家论证报告》,修改意见为:1.上插管和下套管应取实际壁厚进行立杆稳定性验算。2.构配件应进行入场检测,构配件的材质、规格、壁厚等应满足JGJ386-2016、JGJ162的要求。3.立杆底部应设置木垫板,上端应与早拆头顶紧。4.楼梯模板的支撑立杆此案用倾斜设置时,立杆底部与楼梯踏步之间的空隙应采用楔形木垫块。5.楼体边墙模板斜撑杆应采取抗外倾拉结固定构造。6.铝合金模板供货单位应加强对施工单位技术人员和现场工人的培训和交底,加强现场跟踪和指导,保证有关人员熟练掌握有关技术要点和要求。7.加强过程检查和验收,有关各方验收签字后方可浇筑混凝土。8.严格控制混凝土浇筑顺序,浇筑过程应均衡对称,不得产生局部堆载。9.模板拆除时间应符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015的要求,现场留置同条件试块,拆模前进行试压,支撑杆应在混凝土强度达到规范要求后方可拆除。
2020年5月12日,济南铝模给展鹏建设发送工作联系单一份,内容为:因在2020年4月15日接到关于1#、2#楼变更要求,我司涉及对贵司提出变更问题进行重新设计和配模,并在第一时间向贵司进行项目确认,因为我司1号楼一部分铝模已经生产完成,现需要替换变更的模板面积达到115平方米,变更模板为异型模板不能周转使用只能报废,现在贵司还没有跟我司进行确认。我司现在1号楼正在加紧打包中,今天马上发货陆续几天全部进场。给贵司造成1号楼进场延迟深感歉意。
安某务分别于2020年5月11日、5月15日、6月5日、6月17日、6月28日、8月6日、8月24日、8月27日、8月30日向浙江中模就其出租的铝模板的进场时间以及质量问题发送文件,要求浙江中模尽快整改。
2020年6月6日,中青建安公司珠江花园项目部给安某务发送编号为20200606的工作联系单一份,内容为:贵司使用的铝模在1#楼拼装过程中问题极多,一层现场拼装总共消耗25天时间。现要求贵司2#、6#楼于2020年6月12日之前完成整层楼面拼装,并且验收通过达到具备浇筑混凝土条件,否则根据我司要求对贵司处于100万元罚款。
2020年6月9日,展鹏建设给浙江中模发送工作联系函,内容为:应甲方要求1#、2#楼南侧空调机位因沟通理解错误,侧墙配模成拐弯墙体,现修改为直墙。
2020年6月13日,展鹏建设给浙江中模发送工作联系函,内容为:应甲方要求1#、2#楼东侧楼梯此位置挑檐取消、水暖井反坎做通,还是同墙柱一起浇筑。
2020年6月25日,中青建安公司珠江花园项目部给安某务发送编号为20200625的工作联系单一份,内容为:鉴于联系单编号20200606的文件,因为贵司使用的不合格铝模造成进度严重滞后的,原要求2#及6#楼首层铝模拼装完浇筑日期为2020年6月12日,现实际浇筑日期:2#楼2020年6月25日滞后计13天,6#楼2020年6月21日滞后计9天。根据联系单编号20200606文件的约定先对贵司处以100万元罚款。该罚款最终结算一次性扣除。
山东铝模提交部分送货单、部分发货车辆图片记录,证明山东铝模已经按照合同约定,及时将全部的材料交付,已经按照合同约定履行了交付义务。安某务质证认为该证据上百页送货单和部分发货车辆图片,均为复印件,无证明力,同时,所谓的送货单,仅有山东铝模自行书写的内容和加盖公章,与安某务无关,体现的供应方和收货人也均与安某务无关,无法证明相关材料的供货情况。
案涉工程的监理单位青岛高园建设咨询管理有限公司分别于2020年5月31日、2020年6月5日、2020年6月12日、2020年6月19日、2020年8月23日、2020年8月25日向中青建安公司、安某务发出《监理工程师通知单》,针对1#、2#、6#楼铝模板存在的进场不及时、拼缝不严、多处打孔、严重变形、厚度不够、垂直、平整度无法满足直接贴设岩棉要求等问题要求进行整改并要求安某务对1、2、6号楼所有外围混凝土墙面及混凝土线条采取整体抹灰保证墙面或线条垂直度及平整度达到粘贴岩棉条件,对1、2、6号楼所有混凝土墙面采取整体抹灰保证墙面垂直度及平整度达到交房条件,所有顶棚使用聚合物抗裂砂浆找平,确保达到交房条件。
2020年7月30日,山东省青岛市黄岛公证处出具(2020)鲁青岛黄岛证经字第278号公证书,应安某务申请,对珠江花园1、2、6号楼在使用铝合金模板施工过程中发现铝合金模板存在众多问题、严重耽误正常施工的情况,办理保全证据公证。公证员薛某及公证员助理詹某、安某务公司法定代表人赵廷平于2020年7月10日15时15分许出发,15点38分许到达项目门口与姜钰辉、姚兴隆、赵鉴汇合。姜钰辉、姚兴隆、赵鉴在施工现场,向公证员及詹某介绍:到货的材料存在现场加工及板材或型材变形。现场存在大量因质量问题无法使用的铝模板材。相邻板材的销钉孔不在同一位置。拆模后出现多处企口及抹灰牙槽位置不对。部分铝模缺少构配件。部分铝模无法完整拼装,拼装后存在缝隙,有漏浆隐患。现场试用的非全新板,新旧板混合使用,颜色不一致,大部分是翻新板且表面及边角有损坏,拉片缝未处理,存在漏浆隐患。部分铝模存在无法拆除情况。部分铝模开孔错误等。对于姜钰辉、姚兴隆、赵鉴指认的存在问题的部分,公证员进行了拍照,詹某进行了录像。上述保全证据工作于17时40分结束。
2020年8月24日,安某务向浙江中模发送ZJHY-[2020]第07号文件,内容为:1号楼最近施工过程中出现大量变形板、弯曲板、现场无法调整严重影响混凝土成型质量影响后期装修,须全部剔凿修理,我项目要求你司更换变形板、弯曲板尽快进场,以免造成更多质量问题,要求你司3个工作日替补材料进场并且变形板造成的质量问题全由你司进行整改,如3个工作日替补材料未进场,那么此批替换板由久虹铝模代为替换,费用由贵司承担。
2020年8月27日,安某务向浙江中模发送ZJHY-[2020]第08号文件,内容为:关于1号楼变形板:1.之前我司要求的替补材料为加高板及易拆件。2.现在变形板为2600mm高的标准版。3.现我司要求贵司尽快派人到我项目进行落实。4.以免造成更多的质量问题及后期的剔凿维修。如贵司不来人落实或不做回应,那我司就当你司默认了。
2020年8月30日,安某务向浙江中模发送ZJHY-[2020]第09号文件,内容为:关于1号楼变形板:如果贵司不来人现场确认的话,我项目委托第三方代为更换铝模板,所有的费用由贵司承担,且造成的质量问题由贵司赔偿我项目所有经济损失,如果有争议请贵司于明晚前派人现场核实铝板变形问题。我项目保留最终现场证据及所有影像资料,请贵司抓紧协调处理。
2020年9月8日,安某务与菏泽博晟劳务有限公司签订《中模销售合同》,安某务向菏泽博晟劳务有限公司订购铝合金模板198.677㎡,花费159934.98元。
2020年9月10日,安某务与山东中模建筑科技有限公司签订《中模销售合同》,安某务向山东中模建筑科技有限公司订购铝合金模板319.39㎡,花费257109.3元。
2020年9月20日,安某务与沈阳久虹铝模有限公司签订《铝合金模板销售合同》,安某务向沈阳久虹铝模有限公司订购铝合金模板310.226㎡,花费249732元。
山东铝模提交2020年9月7日工程量核算铝模板展会面积确认单,实际确认模板沾灰面积为:1#楼单层模板沾灰面积2264.95㎡,2#楼单层模板沾灰面积2264.95㎡,6#楼单层模板沾灰面积2424.83㎡。该确认单无安某务签章。
2020年9月8日,安某务向浙江中模发送文件一份,内容为:2020年9月8日,你司纠结20人来我司黄岛珠江花园项目非法闯入,以要钱为借口闹事威胁我项目施工人员,导致2号楼30人、大型接卸、混凝土浇筑停工、爬架、铝模、工期索赔,损失巨大且严重破坏我司项目施工秩序。现我司追究你司法律责任。
2020年9月9日,中青建安公司向安某务发送工作联系单一份,内容为:贵司于2020年9月8日因外来人员闹事导致现场停工,并因此带来严重社会影响一事,现处理如下:1.责令贵司立即对现场管理进行整治,加强管理并清除外来闹事人员;2.贵司负责解决因昨日引发的一切责任,并由贵司消除对我司的负面社会影响;3.按合同条款因贵司引发负面社会影响将对贵司进行罚款5万元劳务考评扣20分,如后续再因贵司管理混乱而引发的社会影响,我司将对贵司进行清退处理,并追究贵司一切因贵司撤场引发的问题。
案涉工程施工单位:中青建安公司、监理单位:青岛高园建设咨询管理有限公司、设计单位:北京中建建筑设计院有限公司共同出具《铝模成型问题修复方案》,提出问题概述及修复方案:鉴于通过主体封顶后现场实测、监理通知单20200823、20200825及2020年8月26日工程洽商记录发现由于1、2、6#楼铝模变形造成内外墙平整度及垂直度、棚内顶板水平度及平整度、户内房间方正度、窗户企口未按涉及尺寸预留不满足交房要求的,现提出以下修复方案:1.内墙面垂直平整度:墙面垂直、平整度为正值大于5mm的处理方案:找出偏差点→对凸出标准值部位进行剔除→用清水对剔凿部位进行冲洗→刷基层处理剂一道→采用高标号聚合物砂浆对剔凿部位修补凭证至标准值→根据控制线箱内18.8cm到抹灰完成面冲筋→抹压7mm厚石膏并压耐碱玻纤网格布一道→抹压5mm厚石膏罩面。墙面垂直、平整度为负值大于5mm的处理方案:找出偏差点→对凹陷于标准值部位进行凿毛→用清水对凿毛部位进行冲洗→刷基层处理剂一道→采用高标号聚合物砂浆对剔凿部位修补平整至标准值→根据控制线箱内18.8cm到抹灰完成面冲筋→抹压7mm厚石膏并压耐碱玻纤网格布一道→抹压5mm厚石膏罩面。2.外墙面及装饰线条垂直平整度:墙面垂直、平整度未正值大于5mm及以上的处理方案:找出偏差点→对凸出标准值部位进行剔除→用清水对剔凿部位进行冲洗→刷基层处理剂一道→采用高标号聚合物砂浆对剔凿部位修补平整→移交外墙单位后续施工。墙面垂直、平整度为付至大于5mm-10mm的处理方案:找出偏差点→对凹陷于标准值部位进行凿毛→用清水对凿毛部位进行冲洗→刷基层处理剂一道→采用高标号聚合物砂浆对剔凿部位修补平整→移交外墙单位后续施工。墙面垂直、平整度为负值大于10mm-20mm的处理方案:找出偏差点→对凹陷于标准值部位进行凿毛→用清水对凿毛部位进行冲洗→刷基层处理剂一道→采用玻璃微珠找补凹陷部位抹面至标准值→移交外墙单位后续施工。墙面垂直、平整度为负值大于20mm及以上的处理方案:找出偏差点→对凹陷于标准值部位进行凿毛→用清水对凿毛部位进行冲洗→刷基层处理剂一道→采用A级挤塑聚苯板粘贴找补凹陷部位并用聚合物砂浆抹面至标准值→移交外墙单位后续施工。3.户内顶板水平度及平整度:顶棚错台及平整度处理方案:找出偏差点→对错台部位进行打磨→用清水对打磨部位进行冲洗→刷基层处理剂一道→满刮聚合物砂浆找平至标准值→后续腻子施工。4.户内房间方正度:相邻墙体未成90°即房间方正度不满足交房要求的处理方案:根据90°控制线找出偏差点→控制线箱内18.8cm进行冲筋→抹压7mm厚石膏并压耐碱玻纤网格布一道→抹压5mm厚石膏罩面。5.窗户企口未按涉及尺寸预留有渗漏隐患不满足交房需求:窗户企口未按设计尺寸预留:对企口压大的部位进行凿毛→用清水对凿毛部位进行冲洗→采用高标号去骨料灌浆料补槽至原洞口边缘齐→增加防裂网一道对窗框四周使用聚合物抗裂砂浆抹面至同一平面→刷JS防水两道。通过现场踏勘及四方确认,上述问题由铝模变形造成,修复方案涉及的费用均有施工单位自行承担,不涉及合同外的费用增减项与工程整体结算无关。
本案审理过程中,安某务申请依法对山东铝模提供的案涉铝模体系的设计、铝模板的强度、单块铝合金模板的加工尺寸误差(包括对角线、长度、边框的高度、销钉孔的孔径、位置等)、相邻模板的销钉孔的位置配合度,单块铝合金模板的平整度、组合后的铝合金模板的平整度、背楞的强度等,是否符合国家标准或行业规范等要求进行鉴定,并对案涉项目的1、2、6号楼进行外围混凝土墙面及混凝土线条采取整体抹灰、所有混凝土墙面采取整体抹灰、所有顶棚使用聚合物抗裂砂浆找平等原因进行鉴定;对案涉项目1、2、6楼所有外围混凝土墙面及混凝土线条采取整体抹灰、所有混凝土墙面采取整体抹灰、所有顶棚使用聚合物抗裂砂浆找平等的所有施工费用、案涉相关的延误工期及损失等进行鉴定。
上海科泰公司出具了沪科泰【2021】质鉴字第21号产品质量鉴定意见书,载明:鉴定人员于2021年5月18日和2021年6月1日先后两次分别到达安某务铝模板存放基地与铝模板拼装场地进行现场勘查。被申请人陈述其设计的铝模板体系图纸是根据开发商提供(申请方转交)的结构图纸进行设计,《铝合金模板体系租赁合同》中500体系指的是铝合金模板最大宽度为500mm;租赁合同中约定的模板为拉杆式模板,提供给申请方的也是拉杆式模板;铝模板材质为601-T6(牌号)。鉴定单位与申请方、被申请方沟通,由申请方负责铝模板的拼装,被申请方负责铝模板的挑选并指导安装,待拼装完成,由鉴定单位对拼装的铝模板进行鉴定,双方均表示认可。现场经双方认可,由被申请方技术人员从涉案铝模板中挑选样品,并由双方对取样样品签字确认。2021年6月1日鉴定人员到达申请方铝模板拼装现场,拼装完成的铝模板中部分由申请人拼装,部分由被申请方拼装。铝模板体系是由铝模板、早拆装置、支撑及配件组成,铝模板当中的平面按使用位置分为墙柱模板、楼面模板、梁模板、承接模板,墙柱模板按加固方式不同分为拉杆式模板和拉片式模板。现场拼装的铝模板墙柱模板部分全部采用拉杆式模板的拼装方式,即采用对拉螺杆穿过模板面板,用螺母压紧背楞的方法对拉加固,同一侧墙柱模板之间采用销钉连接,下方利用支撑加强楼面模板的整体刚度和稳定性。经现场检查,涉案铝模板存在下列问题:1.涉案铝模板的墙柱模板部分全部采用螺杆与背楞加固的方式进行拼装,即拉杆式铝模板的拼装方式,但部分墙柱铝模板存在只有拉片模板才有的拉片安装孔。2.现场存在多种不同结构铝模板拼装的情况。3.现场部分涉案铝模板存在多余的对拉螺栓安装孔。4.涉案铝模板未发现永久性型号标记,大部分铝模板未发现拼装顺序编码。5.现场部分相邻铝模板的销钉孔位置不匹配,且相邻销钉孔的中心距小于50mm。6.部分涉案铝模板内肋与边肋未满焊。铝模板拼装现场,因被申请方不认可申请方的模板拼装规范,后经现场沟通,双方认可,由鉴定人员指定拼装为止,楼面模板与墙柱模板各一处,被申请方自主挑选模板,进行重新拼装并校平。经双方认可,鉴定单位对被申请方拼装完成的楼面模板与墙柱模板进行现场检测,由现场检测可见,拼装的楼面模板平整度较差部分均为铝模板拼接处。鉴定意见为:1.涉案铝模体系不合理,没有按照申请方的建筑结构设计、制作整套铝模板,而是由多种模板拼凑而成;2.涉案铝模板的材质、力学性能不符合相关标准要求;3.涉案铝模板的化学成分不符合6061-T6的铝合金材质相关标准要求;4.单块铝模板的对角线差值不符合相关标准要求;5.单块铝模板的长度、厚度、边框高度、销钉孔的孔径及相邻销钉孔的中心距不符合相关标准要求;6.相邻铝模板销钉孔位置不匹配,不符合相关标准要求;7.单块铝模板的平整度不符合相关标准要求;8.组合后铝模板的平整度不符合相关标准要求;9.涉案背楞的材质、力学性能不符合相关标准要求。本次鉴定山东铝模花费鉴定费17万元。
山东铝模提交了中国模板脚手架协会中的姜传库、胡裕新、李鸿飞、袁梅、石亚明出具的专家组技术咨询意见:一、模板作为现浇混凝土成型模具,作用是保证混凝土结构的成型尺寸满足涉及要求。按照《混凝土结构工程施工规范》GB50666和《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50205的规定,施工方应对进场材料检验合格后,方可使用。每层模板拼装完,需经总包、监理验收合格后,方可浇筑混凝土。如果铝模板存在质量问题,在首层施工验收时,即应停止使用。现工程结构施工已经完成,说明模板能够满足现场混凝土结构施工的要求。二、勘验和检测使用标准不当。《组合铝合金模板工程技术规程》JGJ386-2016中规定的质量标准是对新加工的产品和经过修复后的产品质量标准。上海科泰公司提供的产品质量鉴定意见书,是对使用后未经修复的现场模板产品进行取样得出的检测意见,不能使用《组合铝合金模板工程技术规程》JGJ386-2016作为检验标准,样本也不能反映产品供货进场后原始状态的质量。
2021年9月24日,依据山东铝模的申请,一审法院组织鉴定人员对山东铝模提出的问题进行了答疑,鉴定人员陈安源、孙国智出庭接受了质询,另鉴定部门对未当庭答复的问题做了如下书面回复:1.在合同中双方并未约定使用拉杆式铝模板,后期在提供模板过程中,山东铝模提供的拉杆式模板和拉片式模板可以同时使用,鉴定机构认为的山东铝模提供的模板不符合合同依据是什么?答复:见鉴定意见书第16页分析说明第1点的第1小点,双方签订的《铝合金模板体系租赁合同》中约定的配件包含对拉螺杆、螺帽、螺母,上述配件适用于拉杆式铝模板,而拉片式铝模板的配件应是拉片,在租赁合同中并未约定拉片这一配件,因此合同中约定的铝模板是拉杆式铝模板。2.那你是否知道取了多少数量样品?答复:共取了10件作为样品,其中墙柱模板两块、楼面模板2块,阴角模1块、背楞2根,背楞阴角1根,楼梯踏步模板2块。3.第一次现场鉴定的时候,只经双方同意取了4块铝模板,鉴定质量并未取样,也并未经双方同意取样鉴定是否有顺序编码?答复:(1)2021年5月18日第一次现场鉴定的时候,在我单位现场记录的《笔录单》中已明确说明我单位取样是做质量检测。(2)现场拼装的铝模板是由双方共同挑选、安装。在现场拼装的铝模板中,我单位专家检查发现部分铝模板存在未标注拼装顺序编码的问题,并不需要靠取样来说明。4.根据鉴定报告第11点、第2.8条,经双方同意选取的进行鉴定的拼装现场为被申请方拼装的现场。此处鉴定机构依据申请人单方拼装的现场,未经过双方同意,检材不合法,鉴定结论不具有参考性。答复:拼装现场申请人使用的铝模板是由被申请方提供的案涉铝模板,所以被申请方提出的鉴材不合法,鉴定结论不具有参考性是不成立的。5.此次的鉴定能使用未出场模板的鉴定标准来鉴定使用过的模板吗?答复:依据标准JGJ386-2016《组合铝合金模板工程技术规程》,铝模板是可以周转使用,并非一次性产品,其材质和主体结构并不会因铝模板的周转使用而发生变化,因此可以依据上述标准来鉴定涉案铝模板。6.鉴定机构应当根据技术规程和法律规定合法取样,而不能利用双方当事人对技术规程不知情的情况违法取样,也不能因为双方当事人对取样签字认可,就规避其未按规程取样的法律责任。答复:涉案铝模板由多个厂家生产,并且存在多种不同型号、种类,在相关标准中未发现适用于涉案铝模板的抽样方案。我单位鉴定专家根据现场实际情况并经申、被双方确认,制定了抽样方案,因此能够满足鉴定要求。7.因为本案的案涉纠纷是铝模板在交付时是否符合标准,遂引起本次鉴定,我们需要鉴定机构明确具体哪一些参数,不会因使用而发生变化,鉴定结果中哪一部分结果能明确反映出铝模板出厂时的状态。答复:铝模板的结构,合同要求的为拉杆式铝模板,而不是拉片式铝模板;标准铝模板的销钉孔位置、数量,相邻标准铝模板销钉孔的位置应匹配;铝模板的焊接方式;铝模板的永久型号标记;铝模板的材质。这些指标不会因为铝模板的使用而改变,所以我单位鉴定专家采用标准JGJ386-2016《组合铝合金模板工程技术规程》是符合鉴定要求的。
2021年9月30日,山东子平公司出具了编号为SDZP【鉴字第2021-009】号的司法鉴定意见书,鉴定结论为:我公司鉴定青岛市黄岛区萧山路珠江花园项目的1号楼、2号楼、6号楼所有外围混凝土墙面及混凝土线条采取整体抹灰、所有混凝土墙面采取整体抹灰、所有顶棚使用聚合物抗裂砂浆找平等的所有施工费用的造价为12495159.19元。本鉴定造价中已经扣除环境保护税。本鉴定造价依据2021年8月26日法庭质证后的铝模成型问题修复方案及2021年9月24日中青建安公司(总包公司)和青岛高园建设咨询管理有限公司(监理公司)出具的案涉现场珠江花园项目一号楼、二号楼、六号楼混凝土墙实测实量原始现场证据等计取。因勘查现场时外墙保温已施工过半,无法核实、区分铝模成型问题修复方案中外墙面及外装饰线条垂直平整度的处理方案,故外墙面及外装饰线条按司法鉴定委托书鉴定事项“对案涉的青岛市黄岛区萧山路珠江花园项目的1号楼、2号楼、6号楼所有外围混凝土墙面及混凝土线条采取整体抹灰”计取。山东子平公司具有住房和城乡建设部颁发的工程总安家咨询业务甲级资质;鉴定人员于升波、樊静、赵琳为国家注册造价工程师。安某务花费鉴定费161946.75元。
山东铝模对该鉴定报告提出异议,认为:一、鉴定报告中的鉴定人员为三人,实际至现场进行鉴定的仅有其中一人,鉴定程序违法。二、鉴定报告认定事实存在错误。首先看鉴定人员仅测量施工现场两个楼梯的小部分楼层的部分墙面,未进行全部测量,且鉴定人员表示无法据此得出结论。鉴定结论中所称的“案涉现场珠江花园项目一号楼、二号楼、六号楼混凝土墙实测实量原始现场证据等计取”与实际事实完全不符。其次,鉴定结论第3项以“外墙面混凝土墙面及混凝土线条采取整体抹灰”为计算方式错误。鉴定人员鉴定当日未对外墙面进行测量,也无法得出外墙土墙面以及混凝土线条是否存在抹灰以及抹灰的成本用量,其以整体抹灰计取不符合事实。三、申请鉴定机构对以下事项的表达意思进行明示,“因勘查现场时外墙保温已施工过半,无法核实、区分铝模成型问题修复方案中外墙面及外装饰线条垂直平整度的处理方案”的具体意思表示。对于上述异议,山东子平公司书面回复:第一项:现场勘验时我司实际到场主鉴定人员和辅助鉴定人员二人,并在现场勘验笔录上已签字。现场勘验人员数量等均符合《建设工程造价鉴定规范》要求。第二项:现场勘验时的现场取证资料结合安某务铝模成型问题修复方案及2021年9月24日中青建安公司(总包公司)和青岛高园建设咨询管理有限公司(监理公司)出具的案涉现场珠江花园项目一号楼、二号楼、六号楼混凝土墙实测原始现场证据出具的司法鉴定报告,符合《建设工程造价鉴定规范》要求。第三项:《建设工程造价鉴定规范》规定建筑标的物已经隐蔽的,鉴定人可根据工程性质、是否为其他工程的组成部分等作出专业分析进行鉴定。安某务铝模成型问题修复方案中外墙修复做法为四种,因现场外墙大部分已被保温覆盖,已无法现场测量、区分,故只能按照司法鉴定委托书鉴定事项对案涉工程的1号楼、2号楼、6号楼所有外围混凝土墙面及混凝土线条采取整体抹灰与铝模成型问题修复方案选用造价最低的修复标准计取。
安某务为进行上述鉴定,支出经营租赁叉车、挖掘机、翻斗车、小金刚车、劳务费、混凝土、定影输出、视频拍摄、公证费、铝模板运费、人工费、铝模板质量维修费、首层投入模板及材料费共计654644元。
浙江中模建筑设备有限公司于2020年10月26日变更名称为山东铝模建筑设备有限公司。
一审法院认为,关于山东铝模解除其与安某务签订的《铝合金模板体系租赁合同》的诉讼请求,因双方合同已经履行完毕,已经不存在解除的意义,因此对于山东铝模的该项诉讼请求,不予支持;关于山东铝模请求判令安某务支付租赁费3168000元的诉讼请求,庭审中,安某务认可在案涉工程中施工全过程均使用了山东铝模提供的铝模板,双方也一致认可租赁物的使用时间为合同约定的240天,双方未对租赁费进行结算。因此,一审法院认为,安某务应按照合同约定的数额向山东铝模支付租赁费3168000元,扣除安某务已经支付的500000元,安某务还应向山东铝模支付租赁费2668000元。关于山东铝模请求判令安某务赔偿损失50000元的诉讼请求,因双方之间就山东铝模提供的租赁物的质量问题出现争议,且山东铝模未就该部分提交证据予以证明,不予支持。关于山东铝模请求判令安某务返还租赁物的诉讼请求,双方租赁合同已经履行完毕,安某务应当将其使用的租赁物返还给山东铝模,山东铝模仅提交了部分的送货单,且该部分送货单无安某务签字认可,因此对于应返还的租赁物的数量,应以在本案诉讼保全中查封于保管地的数量为准。根据合同的相对性,展鹏建设不是合同的相对方,对山东铝模的诉讼请求不承担责任。关于上海科泰公司出具的沪科泰【2021】质鉴字第21号产品质量鉴定意见书,一审法院认为,上海科泰公司系经法定程序选定的资质合格的鉴定机构,鉴定人员进行了现场勘验,鉴定过程中并无违反法定程序的情形,依据的鉴定标准均系行业标准或国家标准,其证明效力大于山东铝模提供的专家组技术咨询意见,对于该鉴定意见书的鉴定意见,予以采信。关于山东子平公司出具的编号为SDZP【鉴字第2021-009】号的司法鉴定意见书,一审法院认为,山东子平公司系经法定程序选定的资质合格的鉴定机构,鉴定人员进行了现场勘验,鉴定过程中并无违反法定程序的情形,对于该鉴定意见书的鉴定意见,予以采信。关于安某务要求山东铝模支付损失17377491.24元的反诉请求,其中更换铝模板的费用666776.28元,是安某务在山东铝模所供的铝模板出现质量问题的情况下,在与山东铝模多次沟通之后,安某务为降低损失所支出的必要费用,对于该部分损失予以支持;关于鉴定损失费654644元,鉴定费331946.75元,属于安某务在本案鉴定实际支出的必要费用,对于该部分损失予以支持;关于安某务主张的因山东铝模交付的铝模板出现质量问题导致的罚款5927075元,庭审中,经一审法院询问,安某务陈述该部分款项现未实际支付,发包方将在工程最后结算时予以扣除,一审法院认为,该部分损失应在实际发生后按实际产生的金额再另行主张为宜。关于经鉴定报告确认的赔偿损失12495159.19元,一审法院认为,山东铝模提供的租赁物存在质量、设计等问题,是造成该部分损失的主要原因,山东铝模应对该部分损失承担80%的责任,安某务在发现山东铝模提供的租赁物质量存在问题后,应及时采取相应措施防止损失扩大,安某务应对该部分损失承担20%的责任。因此,山东铝模应就安某务的该部分损失赔偿9996127.35元。关于安某务要求山东铝模支付自反诉之日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息的诉讼请求,于法无据,不予支持。综上,依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条、第二百一十二条、第二百二十一条、第二百二十六条、第二百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决:一、青岛安和建筑劳务承包有限公司于本判决生效后十日内支付山东铝模建筑设备有限公司铝模板租赁费2668000元;二、青岛安和建筑劳务承包有限公司于本判决生效后十日内返还山东铝模建筑设备有限公司案涉租赁物(以本案诉讼保全中查封于保管地的数量为准);三、驳回山东铝模建筑设备有限公司其他诉讼请求;四、山东铝模建筑设备有限公司于本判决生效后十日内支付青岛安和建筑劳务承包有限公司赔偿款11649494.38元;五、上述判决第一项和第四项的给付义务相抵后,山东铝模建筑设备有限公司还应向青岛安和建筑劳务承包有限公司支付8981494.38元;六、驳回青岛安和建筑劳务承包有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费32544元,由青岛安和建筑劳务承包有限公司负担,直接支付给山东铝模建筑设备有限公司,山东铝模建筑设备有限公司已预缴33900元,退还山东铝模建筑设备有限公司1356元。反诉案件受理费63032元,由青岛安和建筑劳务承包有限公司承担22247元,山东铝模建筑设备有限公司承担40785元,保全费5000元,由山东铝模建筑设备有限公司承担,直接支付给青岛安和建筑劳务承包有限公司。
本院二审期间,当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
山东铝模提交证据如下:
证据一、2020年2月17日安某务向济南铝模发送的珠江花园建设施工图纸一份(其中有证明内容的是截取自施工图纸内珠江花园-建筑-3#9#-20191219-t8.)、邮件页面截图三张、微信聊天记录一张。拟证明:安某务在2020年2月17日向济南铝模发送案涉项目的施工图纸一份,该份图纸是青岛公住房建设投资有限公司发送的珠江花园的图纸,根据山东铝模提交的施工图纸中截取内容可以看出,图纸中明确表明在内墙、外墙均需通过使用抗裂水泥砂浆找平,该工序是甲方对安某务的要求,是原本就应当存在的工序。但根据一审庭审过程中提交的案涉《铝合金模板租赁合同》来看,安某务并未要求山东铝模提供的铝模板达到免抗裂砂浆找平的程度,所以该工序产生的费用实际为安某务的正常劳务费用(即评估的总体费用),与山东铝模无关。
安某务、展鹏建设质证称,(1)对邮件、微信的真实性、合法性、关联性及证明内容均不认可。邮件收件人、发件人身份真实性无法核实,不是原始载体,无证明力,不能证明山东铝模的待证事实。(2)对施工图纸的真实性、合法性、关联性及证明内容均不认可。山东铝模提交的图纸与本案无关,无原件核对,无证明效力。甲方要求确认铝模后,甲方及设计图纸取消所有内墙、外墙抹灰,免抹灰,以上证据与山东铝模所述相矛盾。
安某务提交证据如下:
第一组证据(一审已提交)
1、《建筑工程施工分包合同》一宗(详见第九页倒数第五行,第十页倒数第十四行,第二十六页正数第六行,第二十七页倒数第十一行)。拟证明:2019年10月10日,承包人安某务与发包人中青建安公司黄岛分公司就案涉珠江花园(施工)(一标段)签订《建筑工程施工分包合同》。该合同3.5.37约定,“使用铝模板,天棚、砼墙面不抹灰,拆模后平整度、光滑度要达到直接刮腻子的要求,如达不到要求,甲方安排人员进行施工,费用从乙方工程款中直接扣除。同时承担因延误工期所发生的全部费用。设备间等其他施工区域,无精装修做法的地面均由乙方施工。”合同4.4规定:“劳务承包范围:包括但不限于土建范围施工测量、找平放线、基坑清槽、垫层浇筑、基础及主体施工、天棚、砼墙面模板拆除后打磨到混凝土质量验收要求(不抹灰)等。”合同中明确约定使用铝模板后,不需要通过抗裂水泥砂浆找平,免抹灰。根据行业惯例,铝模板本身功能就是免抹灰,达到免抹灰是铝模板产品质量标准。2、设计联系单、工程洽商记录、墙面及顶棚平整度修复方案(共3页,详见第一页正数第三行)。拟证明:北京中建建筑设计院有限公司对案涉项目的设计联系单,明确要求铝模板应符合施工工艺,在现场保证外墙及内墙混凝土施工平整无需找平的前提下,外墙及内墙混凝土部分均可取消砂浆找平。但是珠江花园1、2、6#楼因铝模板变形导致砼内外墙及顶棚面平整度、垂直度达不到承诺所示,原约定所用铝模浇筑后不需要抹灰找平。针对上述问题,达成修复方案,主要措施为抹灰,砂浆找平。铝模板按照行业规范,免抹灰是质量标准。因此,山东铝模未按要求生产合格的铝模板,未达到免抹灰。
第二组证据(二审新证据)
3、工程分部分项作业计量班组承包协议;4、珠江花园1、2、6#楼内、外墙顶棚修复结算清单;5、银行电子回执。拟证明:2021年6月13日,安某务与黄春红就案涉1#楼、2#楼、6#楼内外墙抹灰找平、顶棚修复达成协议,并签订工程分部分项作业计量班组承包协议,约定黄春红承包珠江花园项目内外墙抹灰找平、顶棚修复施工,实际产生工程量为14405664元,2021年7月2日至2022年1月30日期间,安某务陆续向黄春红支付费用共计4567764.18元,尚欠黄春红费用9837899.82元。安某务的实际损失远远超过鉴定损失12495159.19元。
第三组证据(一审已提交)。
6、铝合金模板体系租赁合同(详见合同第十四页第一条、第二条、第五条);7、安某务发送ZJHY-I【2020】第04号文件及附件(共3页)。拟共同证明:该合同附件六明确约定:1#楼铝模应于2020年5月29日解决现场所有拼装问题并且完成现场整层铝模板的完整拼装。2#楼、6#楼铝模应于2020年5月31日前到货。上述约定如山东铝模未按时履行供货滞后按每天伍万元对安某务进行赔偿,山东铝模未按照约定时间供应1#楼铝模板,超期时间自2020年5月30日起至2020年6月14日止,共计15天。2#楼、6#楼墙板未按照约定时间供货,超期时间2020年5月31日起至2020年6月17日,共计18天。应该按照每天伍万元向安某务进行赔偿。综上,1#楼逾期供货赔偿金额为15天*50000元=750000元,2#楼逾期供货赔偿金额为18天*50000元=900000元,6#楼逾期供货赔偿金额为18*50000元=900000元,以上赔偿金额共计2550000元。
山东铝模质证称,对第一组证据项下的《建筑工程施工分包合同》的真实性没有异议,但对证明事项和关联性不予认可。安某务提交该证据不仅作为重要证据予以提供以证实其就案涉争议的1#、2#、6#楼座和发包人中青建安公司之间的发包合同关系,而且将该合同作为质量鉴定机构上海科泰公司和损失鉴定机构山东子平公司进行司法鉴定的重要鉴定依据,山东铝模认为该证据不仅无法证实安某务的证明问题和目的,相反证实了原判决认定事实严重错误直至两鉴定意见鉴定依据错误的重要事实。1、该证据证实了安某务早在2019年10月10日就和发包方中青建安公司签订了案涉项目的包括铝模板施工浇筑在内的分包合同,但是在安某务已经签约情况下,为什么会在签约之后的2019年12月1日却以展鹏建设进行案涉铝合金模板体系的招投标(注:该公司应该和安某务系同一实际控制人),而不是由安某务依据分包合同依法进行招投标并签订正式租赁合同以保证案涉项目的有序依约履行。但是事实却是直至2020年5月27日安某务和山东铝模签订本案所涉正式《模板租赁合同》之前,在长达近一年时间内均是由展鹏建设和济南铝模之间进行的大量往来函件和现场模板交接组装等,截止最终签约的5月27日展鹏建设和济南铝膜之间的上述所有行为既没有任何合同义务的约束,更没有包括支付租赁费等在内的合同权利保护,最终的结果就是原判决所确认的展鹏建设不是合同相对方所以不予认定其责任。而这又恰恰是之后所有纠纷的最早直接原因。2、通过该分包合同项下的免抹灰质量要求,也就是该合同3.5.37约定和其它合同条款均能证实达到上述免抹灰要求的必须是全新铝膜板,而无论是该分包合同附件三,还是分包合同签订后的2019年12月1日以展鹏建设名义就案涉楼座项目所发出的《铝合金模板体系招标文件》项下所附《铝合金模板体系租赁合同》的第二条租赁设备概况中的设备状态明确:全新铝合金模板,并且质证时确认了该证据真实性。安某务一审和二审中提出的上述证据均证实了案涉项目必须使用全新铝合金模板,这是达到免抹灰合同要求的前提。但是直到开庭诉讼之时也没有看到这个分包合同,所以毫无疑问分包合同对安某务的质量要求不能直接约束上诉人,案涉纠纷必须以双方签订的2020年5月27日租赁合同的约定为准,这不应存在任何争议。3、与上述证据形成鲜明对比的是本案所涉的《租赁合同》第二条租赁设备概况明确:乙方即浙江中模按照现状将以下铝合金模板设备出租给甲方安某务。第4款设备状态:铝合金模板。该合同的第四条租赁模板体系范围的第1项再次确认:乙方按照现状将以下铝合金模板体系出租给甲方。整个租赁合同的全部条款既没有对最重要的新旧模板进行约定,又没有任何对模板质量的约定。该特殊条款和上述合同的按照现状条款相互印证,证实了案涉租赁合同项下的模板和该模板组成的模板体系均是按照现状,而大量证据已经证实截止签约之日的2020年5月27日工地现状就是新旧模板混搭,所以本案不存在依据新模板的国家或行业标准进行鉴定和判定质量责任的任何事实可能性,唯一的标准应当是依据双方合同约定的按照已经实际到货的新旧模板现状进行质量责任认定,所以沪科泰(2021)质鉴字第21号《产品质量鉴定意见书》严重违背双方的合同约定,该鉴定意见对案涉模板的质量认定不具有任何证据效力。4、基本常识就是全新铝模板的租金价格一定会远远大于旧模板或者新旧搭配价格,该基本常识结合着上述众多的证据以及一审查明的案涉合同签约之前和签约之后双方直至其它各方的往来函件以及相关证明、单据组成完整的证据链有力地证实了造成案涉租赁合同出现纠纷的唯一原因就是:安某务为了最大限度的节省铝模板的租赁费用,不仅将发包方规定的全新铝模板压缩成了合同约定的已经大量交付项目工地的新旧搭配的按照现状模板,更是人为拖延到接近水泥浇灌期限的2020年5月27日才正式签约付款,这才是造成案涉项目纠纷直至发包方认定的质量问题的最初最直接原因。5、更为重要的是安某务提交的该009号分包合同实际系7#、12#、13#楼的分包合同(详见该合同第2页的4和5项施工内容),并非本案所涉的1#、2#、6#楼,致使认定损失的修复方案直至包括上海科泰公司质量鉴定和山东子平公司损失鉴定在内的所有重要证据均存在认定事实不清,即一审法院没有查清本案所涉的1#、2#、6#楼作为发包方的中青建安公司在分包合同中是如何规定的,而该规定又是判定造成案涉铝模板质量纠纷责任的非常重要证据和事实,即众所周知作为连环合同,上家合同和下家合同对同一标的质量标准和要求是完全一致的,即本案不存在上家合同规定全新模板,而下家合同却是新旧混搭的现状模板的事实可能性,如果存在该事实,足以认定安某务的改变发包合同模板质量要求是造成案涉质量纠纷的重要原因。所以该证据一和本案双方所争议的1#、2#、6#楼不具有关联性,不仅对本案事实不具有任何证明效力,而且原判决以该分包合同作为重要鉴定依据直接导致了鉴定结论之间非因果关系的无效性。对《设计联系单》《工程洽谈单》《修复方案》的真实性、合法性、关联性以及证明的问题均不予认可。主要质证意见如下:1、该三份证据的合同依据和本案无关,对本案所涉的新旧模板混搭没有约定免抹灰标准的租赁合同不具有任何证据的证明力和关联性。2、三份证据的主体和证明形式错误:本案合同主体双方是安某务和山东铝模,无论是工程洽商记录还是修复方案不仅要依据分包合同得到承包方安某务的确认和认可,更是需要实际施工方山东铝模的知悉和确认,但是上述证据上均无本案合同双方的任何确认,所以不能认定和证实所谓质量问题,任何质量问题的确认和修复方案必须依据合同约定由责任方进行确认后才能发生法律结果。3、最为重要的案涉分包合同无论是对模板和体系的施工,还是混凝土的浇筑均约定了详细的检验条款和验收条款,例如安某务证据一分包合同第20页附件1第(8)项:所有的模板及支撑体系在硂浇灌前均必须验收,乙方(注:安某务)应加强自检,确保验收一次通过,验收合格后方可进行下道工序施工;第十条:甲方的所有索赔报告必须施工人员、项目经理、商务经理或预算人员、集团公司预算成本部、审计监察领导签字并加盖公司公章后方可生效。14页第18页6.(2)发现不合格材料用于工程全部拆除。7、模板、砌筑、抹灰等分项工程施工中现场实行挂牌制度验收管理等;17页至23页全是包括建立在内的质量检查和返工规定;安某务一审提供的《关于铝模板施工问题说明》第(二)(2)也是确认模板现场完成后必须先模板验收再进行混凝土浇筑的法定施工规范。上述合同约定和说明与上诉人一审提交的专家组技术咨询意见项下的结论相符,即模板作为现浇混凝土成型模具,作用是保证混凝土结构的成型尺寸满足设计需求。按照施工规范和质量验收规范的规定,施工单位应对进场材料检验合格后,方可使用。每层模板拼装完,需总包、监理单位验收合格之后,方可浇筑混凝土。如果铝模板存在质量问题,在首层施工验收时,即应停止使用。现工程结构施工已经完成,说明模板能够满足现场混凝土结构施工的要求。所以依据上述分包合同约定,案涉三个楼座的模板及支撑体系在完成之后必须经监理单位青岛高园建设咨询管理咨询有限公司验收合格后才能进行关键的混凝土浇注工程,但是无论是一审还是目前二审安某务并未提交三个楼座在浇筑之前监理公司对完成的铝模板体系的任何签字验收文件,这既不符合合同约定,又不符合举证规则,即在明知安某务持有案涉三个楼座监理公司当时对完工模板体系的验收单据情况下拒不提供,反证了山东铝模所提供的案涉三个楼座的模板体系在浇筑混凝土前是经过监理公司签字验收并合格的重要事实,如果这三份证据项下的问题应当是浇筑过程中施工不规范造成的,和本案模板以及模板体系没有任何关系。4、从时间上讲更是和安某务提供的其它证据相互矛盾,即上述工程洽商记录显示时间是2020年8月26日,四方签章的修复方案更是连个时间都没有,根据该证据应该是在2020年8月26日作为合同责任方的安某务就知悉并确认了发包方要求其就行全部抹灰找平的重要质量问题和解决方案,上诉人提起本案本诉是在2020年10月9日,安某务11月10日就质量问题进行反诉,直至本、反诉第一次开庭举证的2020年11月30日安某务既没有告知最终责任人山东铝模该重大质量问题,也没有提交作为其重要损失的修复方案和已经依据该方案实施的高达1300万元的抹灰修复损失,一直到2021年8月26日开庭之时安某务才第一次提交了上述修复方案以证实其发生了抹灰找平巨额损失,该反常行为不仅不符合施工索赔的商业惯例,更不符合司法诉讼的举证规则,反证了该修复方案项下的所谓方案并未实际发生或者仅是简单修补,不存在评估中所确认的高达1300万元的巨额损失,否则在发生上述巨额费用的第一时间安某务一定会依法通知上诉人的。5、安某务为了证实实际发生了本案所涉的上述抹灰找平的1200万元损失,又在二审之中提交了证据三、四、五证实为了履行上述2020年8月26日发包方确定的抹灰找平方案其在2021年的6月13日和黄春红个人签订了专门的《班组承包协议》,协议生效履行后双方最终在2021年的12月18日结算确认上述修复方案的总工程款为14405664元,其中自2021年的7月2日至2022年1月30日分9笔共计支付了4567764.18元工程款。按照安某务二审新证据可以证实:应该是在签订班组协议的2021年6月13日之后,这个时间距离发包方的整改修复方案的2020年8月26日已经长达近一年了,更大的问题是上述修复竟然是发生在整个诉讼期间和山东子平公司2021年2月5日接受鉴定之后,山东子平公司8月5日到达现场进行鉴定结果现场已经全部接近保温层施工完毕了。这一切不仅证实了安某务二审提交的损失新证据是为了本案二审而变造的,更是证实了本案所谓1200万元的巨额损失自始至终就没有发生和存在,实际仅仅是安某务根据分包合同和施工惯例对案涉工程进行的正常修补而已。6、在山东铝模租赁的材料中模板体系仅是保证混凝土结构成型的作用,不会影响平整度、垂直度。根据铝模施工过程说明中的第12点,以及技术交底单第一页铝模板体系一栏,加固体系是保证浇注混凝土时不产生变形、涨模、爆模现象,而铝模体系仅为了保证结构成型。即若材料真的存在质量问题,只有加固体系存在问题的时候才会有可能导致浇注的混凝土成形垂直度、平整度不达标,而铝模仅仅提到形成总体结构的作用,并会不导致内外墙面垂直度、平整度不达标。安某务对加固体系的质量从未提出异议。更为重要的是在施工过程中,影响最终工程内外墙垂直度、平整度的参与因素非常多,包括人工施工不合格(如1、背楞、对拉螺杆加固不到位;2、支撑不到位,斜撑位置太少;3、工期太紧、工序不太认真,整改不到位;4、销钉、销片未满打;5、砼浇筑过程中,振捣不合理导致模板移位;6、工人责任心不够,做事不认真)、混凝土质量以及浇筑水平等,铝模板的质量几乎不会对垂直度、平整度产生影响。并且上海科泰公司也对此进行说明,认为铝模板是否会影响最终结果其无法进行评估。安某务现没有任何证据证明垂直度、平整度不够产生损失的原因是因为铝模板的质量问题。7、抹灰找平是安某务的正常工序,不属于产生的损失。中青建安公司招投标文件中约定的主要工作内容第2点中第六小点粗装修工程包括水泥砂浆找坡、找平、保护层等工作,第二页第(6)点“抹灰工程”中进一步明确,“需要砂浆搅拌、上料、甩浆、挂防裂网、抹面、养护、配合做砂浆试验”。以上内容是中青建安公司在招投标时要求投标公司必须做到的工作内容,而山东子平公司评估报告中对内外墙面的抹灰鉴定内容与上述内容完全重合,以上工作并非因铝模板原因而产生的额外损失,而系中青建安公司要求安某务必须要做的工作内容。铝模板在施工过程中关于是否需要达到免抹灰标准有两套不同的标准,若必须达到免抹灰标准需在合同中注明提供的铝模板需达到免抹灰标准,但涉案《铝合金模板租赁合同》中安某务并未要求铝模公司提供的铝模板达到免抹灰标准,即便其与青岛青建建筑工程有限公司签订合同中约定内外墙需达到免抹灰标准也不能对铝模公司产生限制。
对第二组证据3《工程分部分项作业计量班组承包协议》和证据4《珠江花园1、2、6#楼内、外墙顶棚修复结算清单》的真实性、合法性、关联性均不认可;对证据5《银行电子回执》的真实性予以认可,但是关联性不予认可,和本案所涉纠纷无关。对该组证据的三份证据所证明的问题均不予认可。该组证据结合其它一审证据足以证实系安某务为了本案二审而故意伪造所成,具体事实如下:1、证据3《工程分部分项作业计量班组承包协议》从整体内容上讲和安某务一审为了司法鉴定而向一审法院提交的安某务在2020年6月12日与郑峰林签订的《工程分部分项作业计量班组承包协议》基本上完全相同,内容相同度接近95%,除工程概况2和其他6稍有不同之外,其他所有条款一个字都不差,新证据完全照搬了一审中正常的模板支拆修补工程承包协议,估计不是安某务失误性的忘记了一审所提交的该份证据合同,就是和一审为了作假购买新模板的损失而利用浙江中模的同一模板作了完全相同的三份新模板采购合同。2、从时间上讲,该承包协议是虚假的。根据安某务提供的修复方案可以证实发包方要求进行抹灰找平修复的时间是2020年8月26日,而修复的承包协议竟然签订在接近一年之后,明显不符合现场施工要求、惯例,结合着签约之时案涉纠纷诉讼进程,足以证实了该份承包协议应当是安某务根据和黄春红之间的其它实际履行行为根据所发生的付款单据时间进行的伪造合同。3、从合同主体上更是明显虚假:根据安某务一审提交的和郑锋林的承包协议可以证实2020年8月26日四方修复方案发出的时候恰恰应该是2020年6月12日郑锋林就案涉三个楼座包括模板支拆补漏在内的所有模板相关施工和安某务签订承包协议之时,毫无疑问由郑锋林负责进行修复方案的施工更加具有合理性,所以反证了黄春红合同的虚假性。4、从承包协议的条款上讲更是和抹灰找平施工内容没有任何关联性,即该合同的整个条款基本上是关于模板支拆工程施工的合同,其内容从工期、作业结算、付款方法、材料供应、权利义务等均和抹灰找平的修复施工完全不同,所以明显从内容上虚假。5、从安某务的行为上更是没有任何可信性。即上述合同签订在2021年的6月13日,履行肯定发生在签约之后,而付款行为从7月2日开始一直延续,双方结算发生在2021年12月18日,而这一切都是发生在一审诉讼过程中,又是在安某务委托法院就该抹灰找平费用进行评估的2021年2月5日山东子平公司接受评估委托之后。1400余万元的修复合同和支出,安某务竟然在整个诉讼过程中独自承担,令人难以相信。与之形成对应的是该案不仅在2020年11月30日第一次开庭,更是在2021年3月25日就山东子平公司评估事宜双方进行开庭质证;上述6月13日签约后,一审法院更是在6月21日和8月26日以及9月24日先后三次开庭,后两次开庭更是就委托鉴定问题进行举证质证,但是付出1400万元巨额修复费用的安某务竟然在三次开庭过程中对上述合同和发生的费用保持着沉默。一审法院最后的11月17日和12月9日的开庭是双方重新的就全案进行的举证质证,安某务亦未就此举证。这一切只能证实截止该案最后一次开庭直至一审判决之日根本就不存在安某务此次提交的承包协议和结算单,毫无疑问这两份证据是为了本案二审伪造的。6、更为重要的是根据山东子平公司的鉴定过程更是证实了上述承包合同的虚假:即根据山东子平公司鉴定报告证实其2021年2月5日接受一审法院委托进行抹灰找平费用的损失评估,鉴定期限30日;山东子平公司进行鉴定的各方均到现场的时间是8月5日,鉴定报告证实了此时现场已经外墙保温施工过半,无法核实区分。鉴定报告的出具时间是9月30日;也就是说安某务委托黄春红进行的抹灰找平施工发生在6月13日至8月5日之间,而该时间恰恰就是山东子平公司接受委托正在评估的评估作业期内,安某务明知山东子平公司正在就抹灰找平费用进行评估,竟然背着一审法院和评估机构花费1400多万元快速修复,致使山东子平公司无法根据实际情况进行评估,只能为了评估费进行整体抹灰找平的理论数据认定,只能说明该承包合同和结算单是虚假的。7、从结算单的价款上证实了承包合同的虚假:黄春红签约不到2个月就是简单地修复三个楼座的抹灰找平竟然结算出了14405664元的天价工程款,而对应的是安某务作为项目分包商签订的三个楼座的分包合同不仅工期长达2年之久,而且要付出包括整个包括土建、地下人防、商业、模板、爬架等众多人工材料成本支出工程款不含税才5000余万元。所以上述三份证据均是虚假的,应当依法追究安某务证据作假,妨碍民事诉讼的法律责任。根据第二组证据的证据3合同计量承包作业结算和付款方法项下的第5条约定,余款待来年根据甲方与业主(总包方)实际进款情况支付,可以证明即便该合同是真实的,该合同中的工程款也是由总承包方支付,与招标文件及安某务在一审中提交的与甲方的建筑工程施工分包合同中约定的抹灰找平施工内容相互印证,证抹灰找平的系安某务的正常工序,并非产生的损失。
对第三组证据6《铝合金模板体系租赁合同》的真实性予以认可,但对证明的问题不予认可,对证据7的真实性和证明问题均不予认可。上述证据不仅不能证实其所证明的问题,相反却证实了造成案涉纠纷的真正原因是安某务为了减少租赁费用而拖延签订正式租赁合同和用现状旧模板代替分包合同中的全新铝膜板的重要事实:1、该合同的第二条租赁设备概况明确:乙方即浙江中模按照现状将以下铝合金模板设备出租给甲方安某务。第4款设备状态:铝合金模板。该合同的第四条租赁模板体系范围的第1项再次确认:乙方按照现状将以下铝合金模板体系出租给甲方,所以上海科泰公司按照全新模板的国标行标进行鉴定是鉴定依据错误。2、整个租赁合同从头到尾没有任何关于质量标准的约定,该事实和合同现状模板的约定相互吻合,反证了案涉合同系双方认可已经实际交付的大量模板的质量和新旧混搭现状的重要事实。3、安某务在正式签约之前向浙江中模发出的2020第02号文第6条现场到货为90%以上为翻新板和8条新旧板材颜色不一,更加证实了截止签约之日的5月27日现场模板的现状就是新旧混搭和翻新版,不存在全新模板的任何约定。4、租赁合同第十二条第2款中约定如模板体系进场后存在因质量原因不能正常使用的,乙方(上诉人)应当负责免费维修。即根据该约定本案租赁合同无论是否存在质量问题,均不存在上诉人进行任何赔偿的事实可能性,而是仅承担免费维修的义务,这是双方真实自愿合法有效的约定,应当依法予以认定,该约定更是和合同约定的新旧模板现状完全吻合,所以安某务主张损失和违约金没有合同依据。5、协调约定项下的解决方案实际上更是为了安某务能够支付唯一一笔租赁费50万元,案涉项目截止5月28日已经大量模板交付现场并且进行了组装,但是安某务一分钱没有支付,该事实再次证实了安某务为了省租赁费而长达一年不签订任何正式租赁合同并支付租赁费的重要事实,该事实又是最终项目纠纷的真正原因。
展鹏建设对安某务提交的证据均无异议。
安某务补充意见为:1、“009号合同”与案涉及鉴定无关,并非依据该合同出具鉴定结论,不影响鉴定结果。根据鉴定报告载明的依据及庭审记录,可以清晰明确山东子平公司鉴定报告与009号分包合同无关,并非参照依据,不存在鉴定结果错误。7#楼、12#楼、13#楼的009号分包合同与案涉的003号分包合同1#楼、2#楼、6#楼施工内容一致,仅为借鉴,并无实质证明指向,也并未作为鉴定及定案依据,各方不应在此缠诉。另,二审中我方已提交1#楼、2#楼、6#楼的003号分包合同,以便明确存在相关事实。2、中青建安建设公司分别于2020年6月6日、2020年6月25日、2020年7月1日、2020年8月6日、2020年8月7日、2020年8月19日、2020年8月26日多次就珠江花园项目1#楼、2#楼、6#楼铝模板质量问题、进场时间问题、抹灰问题与安某务进行工作联系,并通知要求对墙面及顶棚进行平整度修复。案涉项目的总包、监理、建设、设计四方单位要求安某务进行具体修复措施和方案,于2020年8月26日就1#楼、2#楼、6#楼铝模板修复问题进行工程洽商,并形成鲁JJ-020-1《工程洽商记录》,该记录中已明确记录日期为2020年8月26日,同日,各方出具《墙面及顶棚平整度修复方案》,该方案系依据鲁JJ-020-1《工程洽商记录》形成的方案意见,二者为不可分割的关联材料,已经明确了出具时间,修复方案仅是出具给安某务的落定形式材料,是否再行签署落款时间等不影响实体内容,安某务为修复方案的执行主体。3、内墙、外墙及顶棚修复前提是1#楼、2#楼、6#楼主体封顶,砌墙,再根据测量主体墙与气体墙之间的误差大小确定修复方案。本案中,1#楼主体封底时间为2021年1月1日,2#楼主体封底时间为2021年1月4日,6#楼主体封底时间为2021年1月21日,以上三栋楼砌墙时间为2021年5月。根据总包、建设单位等要求需及时修复修缮案涉瑕疵,保证按时竣工验收,安某务作为施工方依据要求于2021年6月份进行相关维修并无不妥。关于实际修复与鉴定之间的关系并不矛盾,相关损失应依据第三方专业机构进行评定,而非山东铝模所称据实结算能够解决损失问题,鉴定机构进行现场勘察时,安某务已在进行进料及部分修复,以上在山东子平公司鉴定报告中已有拍照记录。安某务维修合同签订时间为2021年6月3日,支付时间为2021年7月2日至2022年1月30日分9笔银行转账记录,相关维修事实与银行流水无冲突,且维修的节点符合建筑工程正常程序。4、关于监理单位对铝模验收后进行浇筑及《组合铝合金模板工程技术规程JGJ386-2016》6.0.1规定浇筑混凝土前应对模板工程进行验收,并应按本规程附录G的要求填写质量验收记录表。事实上,依据行业习惯,监理只进行混凝土浇筑前的隐蔽验收,对钢筋、模版支撑体系、架体稳定性等进行安全验收,不进行平整度等质量验收,也无法进行所谓的验收。各方验收也是验收架体及钢筋工程,平整度无法靠尺进行直线验收,只能验收局部点位。针对铝模板平整度需要在下一道施工工序进行验收,内墙、顶棚达到平整度才能刮腻子,外墙单位保温,修复后才能进行铝模板平整度实测。所以,根据实际施工情况无法对铝模板进行质量验收,这与上海科泰公司鉴定报告的结论可以相互印证。5.关于部分局部铝模板更换,1#楼、2#楼、6#楼为局部、分批更换铝模板,主要用于楼梯及楼梯间墙板、空调板、飘窗、阳台上反等部位,而非用于全部铝模板体系。楼梯(98.04㎡)、楼梯间墙板(86.84㎡)空调板(12㎡)、飘窗(57.6㎡)、阳台上反(11.52㎡),每栋楼约为266㎡,三栋楼约为800㎡。铝模板是整套体系,新铝模板是分批、局部更换,只是减轻局部铝模板问题,山东铝模提供的铝模板存在严重设计和质量问题,修复亦是主要针对顶棚和房间墙面进行,山东铝模需承担整套铝模板缺陷及造成内墙、外墙及顶棚质量问题的责任。6.关于鉴定损失费,山东铝模故意拖延鉴定时间且不同意使用施工场地进行鉴定,三次更换场地,鉴定机构、司法机关等部门为保证鉴定结果公正性,需对选定场地进行硬化。施工现场与新鉴定现场有2.2公里距离,需要铲车装卸铝模、货车运输铝模、人工搬运铝模等,因此,产生上述各项费用。鉴定使用铝模材料多数无钢印编号,材料寻找困难。且拼装鉴定过程中山东铝模技术人员未按约定时间到达现场,造成拼装时间长达20余天。
庭后,安某务提交了1、2、6#楼的《建设工程施工分包合同》003号分包合同。该合同与009号分包合同系同一格式合同,除施工部位、工程总价款不同外,其他内容基本一致。
山东铝模对003号分包合同的真实性有异议,对证明的问题也有异议。一、对比一审查证属实的009号合同,可以确认该003号分包合同并不真实,理由如下:安某务一审提交的009号合同的签订日期为2019年10月10日,系7#、12#、13#楼的分包合同,开工日期为2019年12月1日,竣工日期为2022年7月1日。而安某务此次庭后补交的003号分包合同的签订日期为2020年(注:合同首页和第15页),系本案所涉的1#、2#、6#楼的分包合同,开工日期为2019年12月1日,竣工日期为2022年7月1日(注:合同第10页)。所附通用条款和《项目工程安全文明施工协议》均无日期和经办人签字。对比上述两份重要合同的上述重要条款明显存在时间和顺序的自相矛盾:即不仅正常顺序的1#、2#、6#楼的签约时间和合同编号均晚于7#、12#、13#楼,而且2020年签订的003号分包合同竟然约定的开工时间是之前的2019年12月1日,而上述分包合同应当都是以公开招投标方式进行中标签约的,所以明显和实际不符,结合安某务一审中故意提交并非案涉三个楼座的009号合同反常行为,足以证实了庭后补交的上述003号分包合同与二审提交的新证据2021年6月13日其和黄春红签订的《工程分部分项作业计量班组承包协议》一样,均是为了本案二审而故意伪造的虚假合同,所以应当由发包单位中青建安公司确认该合同真伪的同时,提交包括招投标文件予以证实,否则应依法不予认定该证据的真实性。二、退一步讲即使该分包合同真实也反证了如下基本事实:1、原判决认定事实和证据存在明显错误,也就是本案一审是根据安某务提交的009号分包合同确认了安某务就案涉项目与发包方中青建安公司签订了009号分包合同,从而认定了案涉3个楼座的三方之间的上下合同法律关系,所以否定009号合同的关联性,必然导致案涉3个楼座三方之间法律主体关系的认定错误。2、原判决认定的包括四方修复方案在内的众多涉及质量问题的确认和包括模板施工要求以及浇筑之后的平整度等均是依据009号分包合同进行认定的,所以原判决对质量和相关事实认定明显错误。3、原判决确认质量问题的上海科泰公司沪科泰(2021)质鉴字第21号《产品质量鉴定意见书》和山东子平公司在2021年9月30日出具的鉴字第2021-009号《司法鉴定意见书》均是依据上述009号分包合同作为鉴定依据作出的鉴定结论,上述鉴定依据不仅是鉴定结论的重要依据,更是经过了双方开庭质证,所以该分包合同的真伪必将造成两鉴定报告的效力。所以该分包合同的真伪不仅关系到安某务提交的包括四方修复方案等在内的所有函件和证据的真实性、关联性,而且更是关系到两份鉴定报告的证明效力,在分包合同虚假的情况下,上述所有证据均不具有关联性的证明效力。
本院认证认为,因山东铝模二审期间提交的证据均未提交原始载体和原件,安某务有异议,本院对其真实性不予确认。对安某务二审提交的第一组证据中的《工程洽商记录》《墙面及顶棚平整度修复方案》及第二组证据,山东铝模有异议,本院将结合在案的其他证据,对其予以审核认定。对第三组证据,业经一审质证,本院不予认证。对补充提交的003号分包合同,结合安某务在一审中提交的中青建安公司向其发送的工作联系单及监理通知单,本院对其真实性予以确认,山东铝模对该证据的异议理由不成立。
二审审理查明,安某务二审期间提交的003号涉案1、2、6#楼的《建设工程施工分包合同》,内载3.1含税合同总价金额:人民币44681294元。施工部位及做法7,1#2#6#铝模板费用(地上模板采用铝模施工,铝模及其支撑系统租赁费用、脱模剂费用、运输费、安拆人工费、图纸深化费用等全部费用)含税合价12009252.25元。3.5.37使用铝模板,天棚、砼墙面不抹灰,拆模后平整度、光滑度要达到直接刮腻子的要求,如达不到要求,甲方(中青建安公司黄岛分公司)安排人员进行施工,费用从乙方(安某务)工程款中直接扣除。同时承担因延误工期所发生的全部费用。设备间等其他施工区域,无精装修做法的地面均由乙方施工。
另查明,8月23日浙江中模向安某务出具的《工作联系函》内载:4、根据约定,双方合同签订、预付款到账、深化图纸无疑议,发票和收据邮寄到贵司后,贵司首付我司50万,二次付款1#2#6#楼完成首层混凝土浇筑完成后两日内付款柒拾万元。1#楼首层混凝土浇筑日期是2020.06.11;2#楼首层混凝土浇筑日期是2020.06.25;6#楼首层混凝土浇筑日期是2020.06.21。贵司本应该在1#、2#、6#楼完成首层混凝土浇筑完成后两日内给我司付款柒拾万元,我司完成节点后邮寄到贵司的发票、收据,贵司只接受了收据,拒绝接受发票。对于贵司的逾期,贵司将按照每天伍万元对我司进行赔偿。
又查明,针对安某务的07号函件,浙江中模提交的2020年8月26日《工作回复函》内载:事由:关于1#楼变形板事宜。我司收到贵司ZJHY-1[2020]第07号函件,内容为:1#楼施工过程中造成模板变形问题,贵司要求我司提供替补材料。我司所提供的铝合金模板设备都是按时、按质、按量进场。(全部材料已经由贵司使用至今,应视为进场时验收合格),根据合同约定,因施工期间贵司使用不当造成模板损坏,变形均应有贵司负责处理并承担全部费用。对于损坏、变形的模板,贵司应当按照模板损坏赔偿标准对我司进行赔偿。
一审期间,安某务提交的2020年8月26日中青建安公司向其发送的编号20200826工作联系单,主题:关于1、2、6#楼铝模变形建设单位要求整体抹灰。内容:鉴于收到监理通知单编号20200823及20200825的文件,因为贵司使用的不合格铝模造成多处成型后垂直及平整度达不到要求,包括外围线条弯曲严重,及楼梯踏步层层变形,房间集合尺寸偏大,顶棚错台,且房间方正度不符合要求。要求贵司根据20200823及20200825通知单对内外侧剪力墙及顶棚立即开展整体抹灰工作,以便下道工序的交接,确保内墙、外墙、顶棚平整度达到要求,抹灰涉及的所有费用均由贵司(安某务自行承担)......
二审期间,安某务提交的2020年8月26日四方(建设单位:青岛房投青科置业有限公司、监理单位:青岛高园建设咨询管理有限公司、设计单位:北京中建建筑设计院有限公司、施工单位:中青建安公司)《工程洽商记录》内载:内容摘要:珠江花园(一标段)1#、2#、6#楼采用铝模工艺施工,本工程因铝模变形导致了内外墙及顶棚面平整度、垂直度达不到承诺所示,原合同承诺:所用铝模供浇筑后不需抹灰找平。现经四方洽商,要求施工单位对外墙面、顶板面自行抹灰修补并达到交付标准,所产生的一切费用不另行计取,均由施工单位自行承担。关于内墙、外墙、顶棚的修复方案:1、刷界面剂一道。2、10-15厚防裂砂浆找平。该工程洽商记录只有单位公章,各单位的项目专业负责人、专业监理工程师、项目专业技术负责人处均无人签字。同时提交的四方《墙面及顶棚平整度修复方案》内载:.......鉴于通过现场实测及下发监理通知单20200823、20200825发现由于1、2、6#铝模变形造成内外墙平整度及垂直度、顶板的水平度及平整度不满足交房要求的,现提出以下方案:内墙面、外墙面、顶棚:墙面偏差在5mm-10mm的墙体处理措施处理工序:找出偏差点......墙面偏差在10mm以上的墙体处理措施处理工序:找出偏差点......该修复方案只有单位公章,没有落款时间,没有经办人签字。
关于涉案《铝合金模板销售合同》,安某务提交的付款及发票:2020年9月17日向沈阳久虹铝模有限公司付款6万元,2020年10月29日向沈阳久虹铝模有限公司开具发票10万元,10万元,49732元;2020年10月28日向山东中模建筑科技有限公司付款12万元、137109.30元,同日向山东中模建筑科技有限公司开具发票77109.30元、9万元、9万元;向菏泽博晟劳务有限公司付款47980.49元、111954.49元,2020年10月9日向菏泽博晟劳务有限公司开具发票80500元,79434.98元。
二审期间,安某务称,2020年8月23日,监理下发通知期间,1#楼施工到9层、2#施工到8层、6号楼施工到9层。1#楼、2#楼、6#楼铝模板全部拆除时间分别为2021年1月10日、2021年1月14日、2021年1月1日。安某务称,2020年8月26日,中青建安公司、青岛高园建设咨询管理有限公司、北京中建建筑设计院有限公司山东分公司、青岛房投青科置业有限公司及安某务等就铝模板体系设计及质量等问题导致案涉1、2、6号楼需要修复事宜,形成《工程洽商记录》并于26日当天出具初步《墙面及顶棚平整度修复方案》,并于后期出具详细施工《铝模成型问题修复方案》,该细化实施方案已在一审中提交,以上为同一方案的初步和细化方案,并按照细化方案进行实际施工。合格铝模板体系正常使用,每5-7天即可完成当层的拼装等所有工序,除支撑体系和K板外,全部铝模体系浇筑后次日即转至上一层进行拼装使用。如层高为30层建筑,即应在150-210天内完成租赁使用目的。上述时间节点在山东铝模提供的《施工方案》第四章施工进度计划中亦有表述。鉴于上述周期,对继续使用案涉铝模板体系的现实情况做如下说明,首先,案涉铝模板进场后,即已出现混乱无章、无法区分的情况,为此,安某务多次提出异议无果,后安某务并未给山东铝模出具签收材料,在开发商工地大面积堆压案涉铝模板,影响极大,安某务也无法具体判断使用情况,甲方有工期约定,在其他各楼坐均已启动建设的配衬下,只能进行使用以观后效,此点在建设工程实务中为行业理性判断,请结合行业情况进行分析。其次,通过现场工作联系函、通知等材料可证明,安某务要求山东铝模进行现场安排调制,山东铝模已安排技术人员进行相应补救,但案涉铝模板并非设计合格产品,其工作人员为进行拼装,现场进行大量的修改切割等违规措施,仍不能彻底改变使用情况,此种交涉从2020年5月14日进场延续到2020年8月末长达90余天时间,即已过承建、租赁周期过半时间。期间,双方存在沟通协商解决问题的现实因素,作为合同方在当时情况下均进行继续整改完善,以求顺利履行无可厚非。尤其是在如此大楼盘施工的情形下,企业选择整改使用,实属常态。山东铝模全程承诺完善至正常使用情况,导致安某务信任并有错误判断,也是山东铝模的责任,后期山东铝模技术人员退场,我方对部分不合格事项进行公证并启动本案诉讼,直至一审诉讼活动,方确定部分争议事实,安某务选择沟通减损、依法维权并无不当。2020年9月份,因山东铝模退场导致铝模板体系再无技术人员整改和指导,安某务无奈对楼梯等质量严重不合格基本不能使用部位与其他厂家进行联系,并根据现场测量购买部分可替代现状铝模板。此举并不代表整个铝模板体系均可及时设计、制作和替换,案涉铝模板体系是由几万个构件组成,如需重新设计更换,仅仅是测量就需要20天周期,何况还要设计生产等环节,部分简单部位的调整并不能与整套铝模板体系的更换设计周期相比,铝模板深化设计及生产应尊重行业标准和要求,该专业情况请法庭审慎关注。再次,安某务为此曾向甲方及施工单位提出更换铝模体系重新设计等建议,但作为项目方不会因我们双方纠纷停止施工或延续工期,如重新定制设计铝模板体系,至少晚交工3至5个月,该项损失远大于现有争议。鉴定损失中10万元付款凭证及发票系在鉴定过程中需要对鉴定铝模进行转场运输等实际支出的费用,上述费用并非即时结算,系后期支付,该付款行为亦符合正常的商业行为,并不影响案涉实际使用事实。
一审法院审理查明的其他事实属实,本院予以确认。
本院认为,本案系建筑设备租赁合同纠纷。二审期间双方讼争的焦点问题主要有四个:一是原判决认定因山东铝模提供的铝模板质量给安某务造成的抹灰找平损失及损失分担是否正确;二是原判决认定山东铝模赔偿安某务因更换铝模板产生的损失666766.28元是否正确;三是原判决认定山东铝模赔偿安某务因鉴定产生的损失654644元损失是否正确;四是安某务主张的罚款损失255万元应否予以支持。兹分述如下:
一是原判决认定山东铝模赔偿安某务造成的抹灰找平损失及损失分担是否正确。
首先,抹灰找平是否是山东铝模的合同义务。经查,安某务与中青建安公司签订的003号分包合同3.5.37约定,使用铝模板,天棚、砼墙面不抹灰,拆模后平整度、光滑度要达到直接刮腻子的要求,如达不到要求,甲方安排人员进行施工,费用从乙方工程款中直接扣除。同时承担因延误工期所发生的全部费用。据此分包合同,铝模板施工达到免抹灰是安某务的合同义务。安某务理应依据003号分包合同的施工要求及时签订铝模板体系租赁合同。但安某务在中标后(该合同约定安某务自2019年12月1日即应开始施工),关于铝模板体系的设计问题,一直由展鹏建设与山东铝模的关联公司沟通联系,包括关于图纸深化设计事宜等。展鹏建设的招投标文件要求的铝模板是全新铝合金模板,但展鹏建设并未据此与沟通方签订合同,在涉案《铝合金模板体系租赁合同》签订前,部分铝模板已经进入工地。而依据在案的函件往来等证据足以证实工地现状是新旧铝模板混搭。涉案《铝合金模板体系租赁合同》第二条租赁设备概况:乙方(山东铝模)按照现状将以下铝合金模板设备出租给安某务。设备状态:铝合金模板。第四条租赁模板体系范围:1、乙方(山东铝模)按照现状将以下铝合金模板体系出租给甲方。即涉案《铝合金模板体系租赁合同》没有约定使用全新铝合金模板,亦没有约定使用铝模板需达到免抹灰标准。在2020年3月8日铝模板深化设计工作联系函中山东铝模询问,“为防止抹灰开裂,是否需要设置抹灰压槽”,安某务回复“砖墙与砖墙交接处都要做抹灰压槽”。综上,山东铝模基于合同相对性主张003号分包合同关于铝模板施工需达到免抹灰的要求对其不产生约束力的上诉理由成立,本院予以支持。且在诉前的合同履行过程中,安某务亦从未向山东铝模出具过监理公司向其下达的8.23、8.25的监理通知单及中青建安公司据此向其下达的抹灰找平的8.26工作联系单,亦未据此向山东铝模主张过权利。因此,铝模板施工需达到免抹灰并非山东铝模的合同义务,安某务依据涉案租赁合同向其主张该项损失赔偿,欠缺事实与法律依据。
其次,需要抹灰找平的原因。安某务主张系因铝模板质量存在问题导致内外墙及顶棚平整度不够需要抹灰找平,但沪科泰【2021】质鉴字第21号产品质量鉴定书的鉴定人员到庭接受质询时,明确回答鉴定报告中所列铝模板存在的问题,对工程质量的影响度无法量化。2020年5月10日由建设单位、监理单位、总承包单位关于铝模板施工安全技术方案形成的《青岛市建筑施工危险性较大的工程专项施工方案专家论证报告》对铝模板的施工提出了9条修改意见。第6条“铝合金模板供货单位应加强对施工单位技术人员和现场工人的培训和交底,加强现场跟踪和指导,保证有关人员熟练掌握有关技术要点和要求。”第7条“加强过程检查和验收,有关各方验收签字后方可浇筑混凝土。”2020年5月31日山东铝模出具的技术交底单中“具体施工”项下“墙板的安装及水泥条的放置”中最后一项“墙板销钉必须满足30公分一颗满打,该工序直接影响墙面的平整度、垂直度,应专人检查”。双方在诉前的微信工作群中,山东铝模工作人员亦对安某务存在的施工不规范问题提出了修正意见。综上可以认定,铝模板的施工具有一定的技术性,能否达到免抹灰的施工要求,不仅需要铝模板体系合格、铝模板质量合格,也需要规范合格的施工等,但涉案两份司法鉴定意见均未对施工未达到免抹灰要求的原因作出鉴定,安某务主张未达到免抹灰的唯一原因是铝模板质量问题的证明责任未完成,且该主张与鉴定时提交的现场实测图亦有矛盾。垂直楼层应当使用同一套模板体系,但现场实测图测定部分楼层合格,部分楼层不合格。因此,安某务的上述主张不成立,本院不予支持;其据以主张抹灰找平的全部损失均应由山东铝模承担亦不成立,本院亦不予支持;
再次,抹灰找平的损失范围。经查,按照《混凝土结构工程施工规范》GB50666和《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50205的规定以及涉案《青岛市建筑施工危险性较大的工程专项施工方案专家论证报告》修改意见第7条,“加强过程检查和验收,有关各方验收签字后方可浇筑混凝土。”施工方应对进场材料检验合格后,方可使用。每层模板拼装完,需经总包、监理验收合格后,方可浇筑混凝土。若因铝模板存在质量问题导致施工不达标,安某务应在首层施工完毕,或最迟在山东铝模承诺的三层施工完毕,停止使用涉案铝模板,防止损失进一步扩大,否则,其无权就扩大的损失向山东铝模主张。即退一步讲,即使因铝模板质量问题导致施工质量问题,山东铝模应当预见到的损失也仅止于首层施工完毕或最迟三层施工完毕。依据合同法第一百一十三条,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。即山东铝模即使应当承担抹灰找平的损失,亦不应当超出其可预见性。安某务在涉案1、2、6#楼全部使用了山东铝模的铝膜板,并诉请山东铝模就全部损失承担责任欠缺事实与法律依据。另,安某务作为专业的施工方,其在承包了涉案工程之初,就应当知道免抹灰的施工要求量身定制的全新铝合金模板体系,其在使用新旧混搭的铝模板之初,就应当知道要达到免抹灰是有难度的。其以更换铝模板会影响工期造成更大的损失为由解释铝模板未更换的辩解理由不成立。又,003号分包合同内载3.1含税合同总价金额:人民币44681294元。施工部位及做法7,1#2#6#铝模板费用(地上模板采用铝模施工,铝模及其支撑系统租赁费用、脱模剂费用、运输费、安拆人工费、图纸深化费用等全部费用)含税合价12009252.25元,而安某务依据涉案租赁合同(包含了图纸深化费用)仅需支付316万元。
最后,关于抹灰找平的损失认定。依据安某务提交的20200826工作联系单、《工程洽商记录》一份及《墙面及顶棚平整度修复方案》,安某务应当立即开展整体抹灰工作(此时,1#楼施工到9层、2#施工到8层、6号楼施工到9层),以便下道工序的交接,不存在延后整改的可能性。但这与其依据二审期间提交的《工程分部分项作业计量班组承包协议》主张2021年6月13日其与案外人签订了修复协议并进行了施工修复相悖。且其主张的修复发生在一审法院已依据安某务的申请对外委托了司法鉴定期间,该修复未通知法院,亦未通知安某务。而在此期间,安某务基于鉴定的考虑,本应保护好需要鉴定的现场,而不是私自实施修复。另,1#楼、2#楼、6#楼铝模板全部拆除时间分别为2021年1月10日、2021年1月14日、2021年1月1日。但安某务未提交8月26日后的关于需要继续抹灰找平的监理通知单及来自中青建安公司的此类工作联系单。综上,本院认为,关于抹灰找平的修复问题,安某务提交的上述证据前后不一,有悖常理,未保护好鉴定现场,致使山东子平公司的鉴定失去了客观的鉴定基础。山东子平公司依据鉴定前形成的四方修复方案(安某务未参与)及现场实测图作出的鉴定意见,不宜作为认定本案修复损失的依据。原判决有误,应予纠正。
综上,原判决责令山东铝模向安某务赔偿抹灰找平损失,欠缺合同依据及法律依据。原判决有误,应予纠正。
二是原判决认定山东铝模赔偿安某务因更换铝模板产生的损失666766.28元是否正确。经查,安某务在起诉一年后的2021年11月17日一审庭审中提交了2020年9月8日、9月10日、9月20日其分别与菏泽博晟劳务有限公司、山东中模建筑科技有限公司、沈阳久虹铝模有限公司签订的同一格式的《铝合金模板销售合同》。合同标的均为:铝合金模板。合同地点均为:山东省,青岛市,黄岛区,薛家岛街道,萧山路7号,城市传媒广场迪卡侬运动场对面(中青建安项目部)珠江花园项目。交货时间均约定:合同签订生效后,乙方收到甲方货款后,应在次日安排生产,如有特殊原因,双方须友好协商确认。即均没有约定具体的交货时间。关于付款方式均约定,下订单前付30%,乙方收到甲方支付生产预付款后,开始组织生产,完成总生产面积后甲方付总合同的100%,乙方收到货款安排发货以及开13%增值税普通发票。本院认为,首先,虽然安某务在07、08、09号函件中对山东铝模提供的铝模版在1#楼施工质量问题提出异议,要求更换,单山东铝模在2020年8月26日的《工作回复函》中对此提出了异议,并主张若因施工不当造成模板损失,应当予以赔偿;其次,根据涉案009号、003号两份分包合同可以认定,安某务施工的楼座不只有1#2#6#号楼,还有7#、12#、13#楼,山东铝模抗辩称,沈阳久虹铝模有限公司与山东中模建筑科技有限公司均系安某务在珠江花园项目的供应商,涉案三份买卖合同难以证实系对1#2#6#楼提供铝模产生的费用;再次,涉案三份合同并未明确约定购买的铝模板是竖向模板、梁模版、板模板、楼梯模板、挑板模板、转角模板等,即约定的合同标的不明确不具体,亦未明确约定用于哪个楼座,用于何处,未提交相关的收货单据以证实铝模的交付,最后,铝模板可以重复使用。综上,安某务仅依据其与案外人签订的买卖合同及部分付款和发票主张更换铝模造成的损失,未形成完整的证据链,证明责任未完成,原判决认定该部分损失证据不足,山东铝模的该项上诉理由成立,其据此提起的上诉请求本院予以支持。原判决有误,应予纠正;
三是原判决认定山东铝模赔偿安某务因鉴定产生的654644元损失是否正确。经查,安某务主张其基于鉴定租赁4吨叉车、60吨挖掘机51384元、租赁翻斗车、小金刚车16400元、租赁叉车12400元、劳务费181400元、混凝土24840元、定影输出租赁960元、视频拍摄23200元、公证费4060元、查封铝模板运费4万元、人工费10万元、铝模板质量维修费10万元、2#、6#首层木模板10万元。本院认为,安某务主张的2#、6#首层木模板10万元,有2020年5月28日浙江中模向安某务出具的《关于浙江中模建筑设备有限公司现场问题协调约定》第4条为据,应予支持。主张的因鉴定支出的其他费用,本院认为,安某务提交的证据未形成完整的证据链,原判决支持该部分费用证据不足,山东铝模的该项上诉理由成立,本院予以支持。原判决有误,应予纠正。
四是安某务主张的罚款损失255万元应否予以支持。关于安某务主张的罚款损失,1#楼逾期供货赔偿金额为15天*50000元=750000元,2#楼逾期供货赔偿金额为18天*50000元=900000元,6#楼逾期供货赔偿金额为18*50000元=900000元,以上赔偿金额共计2550000元。本院认为,涉案所谓的罚款实质系平等主体之间关于因违约产生的损失赔偿的约定。因此,其性质应认定为违约金。安某务在一审起诉时主张的损失包括了因铝模板质量问题及延迟交付等给其造成的损失,依据涉案双方的往来函件及微信工作群中的聊天记录、工程联系单、监理通知单等证据足以证实山东铝模在履行合同过程中存在铝模板交付迟延、交付材料混乱、部分构配件缺失、大部分铝模板无拼装顺序编码等违约行为,此类违约行为必然影响工期,给安某务造成损失。关于交付迟延,安某务于2020年7月3日向山东铝模发出的通知函称,1#楼铝模逾期到货15天,2#、6#楼铝模逾期到货13天以上,山东铝模对此并未提出异议,本院对该事实予以确认。安某务在二审时称2#、6#楼铝模逾期到货18天。本院认为,因山东铝模迟延交付给安某务造成的损失,应予支持。虽然山东铝模承诺未按时履行供货按每天5万元对安某务进行赔偿,但如前所述,该约定系关于违约金的约定,山东铝模主张违约金过高,依据合同法第一百一十四条,当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条,当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本院综合考虑涉案合同的签订、履行情况,对该部分损失予以酌定。在合同履行过程中,山东铝模亦未按照合同约定完成至少前三层铝模板施工的技术指导,其技术人员在履约过程中亦存在到场不及时等行为,基于该部分违约行为,山东铝模亦应承担相应的违约责任;其在请求支付租金未果的情况下,采取的不当行为影响了工地施工,其基于该行为给安某务造成的损失,亦应一并予以考量;安某务未依约支付到期租金,亦构成违约,亦应承担相应的违约责任。综合全案考量,本院酌定山东铝模赔偿因其违约给安某务造成的损失70万元(包括山东铝模在2020年5月28日出具的现场问题协调函中承诺的10万元)。原判决驳回安某务的此项诉讼请求不当,本院予以纠正。
另,关于涉案的两笔鉴定费用,均已由安某务预交。综合本案案情,本院认为,沪科泰【2021】质鉴字第21号产品质量鉴定费17万元应由山东铝模负担,SDZP【鉴字第2021-009】号的司法鉴定费161946.75元应由安某务负担。原判决将该两部分鉴定费均责令山东铝模负担不当,本院予以纠正。
综上,上诉人山东铝模的部分上诉请求成立,本院部分予以支持;上诉人安某务的部分上诉请求亦成立,本院亦部分予以支持。原判决认定事实不清,适用法律错误,应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定,判决如下:
一、维持山东省青岛市黄岛区人民法院(2020)鲁0211民初20997号民事判决第一项、第二项;
二、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院(2020)鲁0211民初20997号民事判决第三项、第四项、第五项、第六项;
三、山东铝模建筑设备有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿青岛安和建筑劳务承包有限公司违约损失70万元;
四、山东铝模建筑设备有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿青岛安和建筑劳务承包有限公司鉴定费17万元;
五、驳回上诉人山东铝模建筑设备有限公司的其他上诉请求和诉讼请求;
六、驳回上诉人青岛安和建筑劳务承包有限公司的其他上诉请求和反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费33900元,由青岛安和建筑劳务承包有限公司负担32544元,退还山东铝模建筑设备有限公司1356元。因山东铝模建筑设备有限公司已预交,青岛安和建筑劳务承包有限公司应在本判决生效之日起十日内直接向山东铝模建筑设备有限公司支付32544元。一审反诉费为63032元,保全费5000元,共计68032元,由青岛安和建筑劳务承包有限公司负担64626元,由山东铝模建筑设备有限公司负担3406元。因青岛安和建筑劳务承包有限公司已预交,山东铝模建筑设备有限公司应在本判决生效之日起十日内直接向青岛安和建筑劳务承包有限公司支付3406元。二审山东铝模建筑设备有限公司预交的案件受理费74670元,由山东铝模建筑设备有限公司负担7233元,青岛安和建筑劳务承包有限公司负担67437元。因山东铝模建筑设备有限公司已预交,青岛安和建筑劳务承包有限公司应在本判决生效之日起十日内直接向山东铝模建筑设备有限公司支付67437元。二审青岛安和建筑劳务承包有限公司预交的案件受理费51896元,由青岛安和建筑劳务承包有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋丽华
审 判 员 王 晋
审 判 员 刘玉清
二〇二二年五月二十日
法官助理 任 臻
书 记 员 隋欣孜