云南恒丰建设咨询管理有限公司、***确认劳动关系纠纷二审民事判决书

云南省大理白族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）云29民终18号

上诉人（原审原告）：云南恒丰建设咨询管理有限公司。

住所:云南省昆明市滇池路田家地英茂嘉园*幢*层。

法定代表人：潘于丰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张成国，云南兴祥律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：***，女，1970年2月7日生，汉族，云南省南涧县人，农民，住南涧县。

委托诉讼代理人：李志祥，云南匡州盛欣律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

上诉人云南恒丰建设咨询管理有限公司因与被上诉人***确认劳动关系纠纷一案，不服云南省南涧彝族自治县人民法院(2016)云2926民初508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

云南恒丰建设咨询管理有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由是：本案确认劳动关系的举证责任应由被上诉人承担，但被上诉人一审提交的六组证据及双方的当庭陈述均未能有效证明双方存在劳动关系，而上诉人一审提供的证据完全能证实死者徐某发生前与上诉人之间不存在劳动关系。本案实际从事南涧县“涧东佳园”项目建设监理工作的是宾川县建设监理有限公司南涧分公司，由于该公司监理资质不够，该公司法定代表人钟年顺借用上诉人资质取得监理工程，死者徐某发生前是该公司的职工，其工资是钟年顺及刘春茂代为支付，工作受钟年顺安排。上诉人申请一审法院向南涧县社会保障局调取宾川县建设监理有限公司南涧分公司职工的工伤保险内容，但一审法院未调取。上诉人出借资质后，该公司职工如何招用人员及如何管理人员，上诉人均无权决定。死者徐某发生前不接受上诉人任何的工作管理，与上诉人之间没有任何的人身隶属性，上诉人制定的各项规章制度同样不适用于死者徐某发。一审认证错误、认定事实不清、适用法律错误。

***答辩称：答辩人一审提供的证据能证实徐某发生前在上诉人工地从事监理工作的事实，且上诉人一审提供的工资表、监理合同等证据及一审人民法院依职权调取的仲裁笔录及公安侦查卷宗等均能证实上述事实及钟年顺系上诉人在“涧东佳园”工地项目经理的事实。关于上诉人一方主张该项工程系钟年顺借用其资质的问题，与在案的监理合同、证人证言等证据材料相矛盾。上诉认为一审没有依据上诉人申请调取宾川县监理公司工伤保险的内容，但本案在案的证据材料中不能反映上诉人提出该申请的事实，宾川县监理公司不属于本案的当事人，其是否参加工伤保险也与本案无关。本案徐某发是由上诉人公司在该工地的项目经理钟年顺招到工地从事监理工作，工作过程中接受总监刘春茂及项目经理钟年顺的安排管理，徐某发的工作是上诉人完成该公司与建设局签订的监理合同所约定的义务。故一审事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。

云南恒丰建设咨询管理有限公司向一审法院起诉请求：判决确认死者徐某发生前与原告之间不存在劳动关系。

一审法院认定事实：原告系经依法注册登记成立的有限责任公司，经营范围为工程前期设计、施工过程或分阶段监理、各类工程招标代理等业务。2014年9月28日，原告公司委托代理人刘春茂（系公司总监理工程师）跟南涧彝族自治县住房和城乡建设局签订建设工程监理合同（合同编号[2014]年云恒监理字第1452号），到南涧县年保障性住房（涧东佳园）建设工程中从事监理业务。被告之子徐某发于2015年12月5日到原告公司在南涧县年保障性住房（涧东佳园）建设工地从事监理工作，工资每月2000元，徐某发先后三次通过刘春茂卡号为62×××02的银行帐户收到人民币6000元，并在2016年3、4月份涧东佳园项目工资表中签名。2016年5月2日17时5分许，徐某发驾驶云Ｌ×××××号二轮摩托车在南涧县中兴路涧东佳园施工便道KO+500M处靠便道东侧被任紫江驾驶的云Ｌ×××××号重型结构货车碾压致当场死亡。经交警部门认定，任紫江承担事故主要责任，徐某发承担事故次要责任。原被告为原告与被告之子徐某发是否存在劳动关系产生争议，被告向南涧彝族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出南劳人仲案字〔2016〕4号仲裁裁决，裁决被告***之子徐某发生前与原告之间存在事实劳动关系。原告不服仲裁裁决，遂提起诉讼。一审法院认为，原告系经依法注册登记成立的有限责任公司，公司经营范围包括监理等业务，其具有用工主体资格，被告之子徐某发是适格的劳动者，两者均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格。徐某发生前到原告公司在南涧县年保障性住房（涧东佳园）建设工地从事监理工作，并先后领取三个月的工资6000元，交通事故发生当天徐某发系在原告公司工地履行监理工作，故应当认定徐某发提供的劳动是原告公司业务的组成部分。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，参照原劳动和社会保障部（现人力资源和社会保障部）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，应当认定原告与被告之子徐某发之间存在事实劳动关系。原告主张被告之子徐某发生前与原告之间不存在劳动关系，但未能提供确实充分的证据证明，应当承担举证不能的责任。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：原告云南恒丰建设咨询管理有限公司与被告***之子徐某发生前存在事实劳动关系。案件受理费人民币10元，由原告云南恒丰建设咨询管理有限公司负担（已交纳）。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：云南恒丰建设咨询管理有限公司与***之子徐某发生前是否存在事实劳动关系。

本院二审期间，上诉人云南恒丰建设咨询管理有限公司向本院提交了如下证据：1、《云南恒丰工程建设监理有限公司投标资料借件单》复印件一份（与原件核对无异），欲证明钟年顺向上诉人借用资质的情况；2、云南省人力资源和社会保障厅出具的《云南省用人单位解除劳动合同协议书》原件一份，欲证明刘春茂与上诉人于2016年1月15日双方解除劳动关系；3、《员工手册》原件一份，欲证明上诉人公司相关的规章管理制度及用人的条件和秩序，不适用于死者徐某发。经质证，被上诉人***认为，第一、上诉方提交的三组证据均是由上诉人方保管的证据材料、所标明的时间均在本案一审之前，上诉人在一审不提供，不符合二审新证据的法律规定；第二、三组证据均由上诉人单方制作提供，就证据当中所涉及的人员也是与上诉人公司存在人身依附关系，对三组证据的真实性、合法性均有异议；第三、三组证据达不到上诉人的举证目的：（1）第一组证据是2014年7月30号钟年顺向公司借出资质材料，但在钟年顺借件单后面空了一页，第三页上2014年9月1号同一天公司又将公司资质材料借给了马俊菲和王秀“芬”，公司不可能同时存在两份资质材料。即便钟年顺向公司管理资质的人员取过营业执照等材料，也是公司内部管理的行为，且借件单还件时间栏和收件时间栏都是空的，钟年顺借件行为和本案无关。第四页上2014年9月3日，有刘春茂签的借件单，刘春茂当时系公司总监，其当时拿出来公司资质材料是受公司委托代表公司与南涧县住建局签订合同。（2）第二组证据解除合同的时间是2016年1月15日，但2016年底刘春茂仍然以总监身份从事监理工作也参与了一审审理，如果按照上诉方主张已经解除了合同，刘春茂就没有义务参与监理工作和本案的一审审理，与在案的事实不相符。（3）第三组证据，上诉人公司对公司的各类人员制定的员工手册，不能证明员工手册对于徐某发没有作用，徐某发在工地有公司的监理人员进行管理。本院认为，上诉人云南恒丰建设咨询管理有限公司第一组、第二组证据系上诉人单方制作，其真实性无法核实，且其在一审有条件提供情况下未提供，本院不予采信；第三组证据真实、合法，但不能证明其主张的待证事实，不予采信。被上诉人***未向本院提供新的证据。

二审中，对一审确认的本案事实，上诉人云南恒丰建设咨询管理有限公司认为一审认定“被告之子徐某发于2015年12月5日到原告公司在南涧县年保障性住房（涧东佳园）建设工地从事监理工作，工资每月2000元，徐某发先后三次通过刘春茂卡号为62×××02的银行帐户收到人民币6000元，并在2016年3、4月份涧东佳园项目工资表中签名”错误，徐某发不是在上诉人工地上从事相关工作，一审法院没有依法查明该监理项目的实际经营者是宾川县建设监理有限公司南涧分公司，且一审仅查明徐某发三个月工资，未查清其余两个月的工资来源。被上诉人***对一审确认的案件事实无异议。上诉人云南恒丰建设咨询管理有限公司对其所提异议向本院提供了证据，但该证据不能证明其主张的待证事实，故其所持异议，本院不予确认。对一审确认的本案事实，本院予以确认。

本院认为：本案中，云南恒丰建设咨询管理有限公司与南涧彝族自治县住房和城乡建设局签订建设工程监理合同，其具有从事监理业务的资质，***之子徐某发在上述合同的建设工程中从事监理业务，并领取工资，所从事的监理工作属于云南恒丰建设咨询管理有限公司业务组成部分。故云南恒丰建设咨询管理有限公司与徐某发符合原劳动和社会保障部（现人力资源和社会保障部）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，双方存在事实劳动关系。上诉人云南恒丰建设咨询管理有限公司关于宾川县建设监理有限公司南涧分公司借用其资质从事上述监理项目的上诉理由系其内部管理问题，与本案无关联性，本院不予审查。

综上所述，云南恒丰建设咨询管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人云南恒丰建设咨询管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨月秀

审判员　　左丽梅

审判员　　沈春梅

二〇一七年三月三十日

书记员　　穆新成