陕西宝塔山工程科技有限公司与西安建工第五建筑集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

 

西安市未央区人民法院

民事判决书

(2019)陕0112民初14378号

原告：陕西宝塔山工程科技有限公司(曾用名：西安宝塔山防腐装饰工程有限公司)。住所地：西安市高新区。统一社会信用代码91610112566029849R。

法定代表人：李松财，执行董事。

委托诉讼代理人：董争战，上海市(西安)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：惠丹，上海市(西安)律师事务所律师。

被告：西安建工第五建筑集团有限公司(曾用名：西安市第五建筑工程公司)。住所地：西安市高新区。统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX6483。

法定代表人：张建军，董事长。

委托诉讼代理人：李彤，男，系该公司员工，住该公司。

委托诉讼代理人：陈晓，女，系该公司员工，住该公司。

第三人：西安市建总工程集团有限公司。住所地：西安市高新区。统一社会信用代码91610113220611639A。

法定代表人：万一，董事长。

委托诉讼代理人：罗祖和，男，系该公司员工，住该公司。

原告陕西宝塔山工程科技有限公司(以下简称宝塔山公司)与被告西安建工第五建筑集团有限公司（以下简称西五建公司）、第三人西安市建总工程集团有限公司（以下简称西建总公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院立案后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宝塔山公司的委托诉讼代理人董争战、惠丹，被告西五建公司的委托诉讼代理人陈晓，第三人西建总公司的委托诉讼代理人罗祖和到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告宝塔山公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向其支付工程款人民币545102元；2、判令被告向其支付逾期付款违约金(以545102元为基数，自2015年12月5日起至全部付清之日止，按照每日万分之五计算，截至2019年7月20日的违约金为360857.52元)；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年7月28日，其与被告的第八分公司上庄项目一部签订了《外墙真石漆施工工程劳务分包合同》，约定由其承包西安市XX村公租房1、2#楼外墙真石漆的施工工程，承包价格为33元/㎡，合同价款以最终结算为准，实际工程量以竣工验收后双方共同书面确认的实测实量施工面积为准。合同签订后，其依约履行了全部施工义务。后经双方解算，工程总价款为1455102元。后经多次催要，剩余工程款545102元被告至今未付，故诉至法院，请求如前所述。

被告西五建公司辩称，1、原告提起本案诉讼所依据的《外墙真石漆施工工程劳务分包合同》上无其印章及签名，该合同仅有陈金何签名(假定该签名属实)，而陈金何并非其员工，原告无法证明双方之间存在任何合同关系，故原告向其主张支付工程款的诉讼请求无事实及法律依据；2、其与原告之间不存在合同关系，亦无对涉案工程量进行结算的证据或竣工验收的凭证，涉案工程是否由原告施工、施工的工程量多少、工程质量是否合格等目前仍无法确定，因此，其无向原告支付工程款的义务；3、涉案工程XX村（灞柳小区）公租房项目承包人为第三人西建总公司，且第三人西建总公司直接向原告支付工程款，原告向西建总公司出具相应收据，故本案应追加西建总公司为第三人，由西建总公司承担相应的付款义务；综上，其并非本案适格被告，原告对其的诉讼请求无事实及法律义务，其无支付工程款的义务，请求驳回原告的诉讼请求。

第三人西建总公司述称，其系涉案工程的总承包人，该项目共计8幢楼，其将涉案楼房分包给了被告，涉案工程项目发包人为西安市城中村(棚户区)改造办公室。原、被告之间的纠纷与其无关，其与被告之间也未结算。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据相关证据，本院认定事实如下：2015年7月28日，原告(劳务分包人、乙方)与西安市第五建筑工程公司八分司上庄项目一部（工程承包人、甲方）签订了一份《外墙真石漆施工工程劳务分包合同》（以下简称合同），约定：甲方将上庄公租房1、2#楼外墙真石漆施工工程劳务分包给乙方，劳务费单价33元/㎡，本单价不含税价；实际工程量以竣工验收后，甲方、乙方双方共同书面确认的实测实量的施工面积为准；付款方式：2015年9月5日前甲方付款至已完工程量结算款的60%，工程验收合格后，甲方支付至乙方合同价款的95%（如果2015年11月30日之前不验收工程，甲方必须在2015年12月5日前支付至乙方合同价格的95%，如果不支付就按每日的千分之五递增），剩余合同价款的5%质保期（一年）满后付至乙方；合同还就双方责任、工程质量及验收等进行了约定。合同签订后，原告依约进行了施工。庭审中，被告认可涉案项目系由第三人西建总公司分包给其，其又分包给了原告的事实。原告提交了一份2017年2月19日《工程结算单》，《工程结算单》载明：XX村公租房1#楼外墙真石漆工程量为22144.7㎡，单价为33元/㎡，合计730775.1元；2#楼外墙真石漆工程量为21949.3㎡，单价为33元/㎡，合计724326.9元；汇总合计1455102元（累计已付：71万元）；施工员处李辉签名确认。原告提交该《工程结算单》证明：2017年2月19日，经其与被告结算，工程总价款为1455102元，截至目前，被告已向其支付工程款91万元，剩余工程款545102元未付。被告对该证据真实性及证明目的不予认可，认为无其公司盖章。经询问，被告承认李辉系其涉案工程项目部人员，法庭遂要求被告通知李辉到庭核实结算情况，但截至判决前李辉未到庭核实结算情况。

案件审理中，被告向本院提出管辖异议，请求将本案移送至西安市长安区人民法院管辖。2019年9月2日，本院作出了(2019)陕0112民初14378号民事裁定书，驳回了被告对本案管辖权提出的异议。被告不服该裁定提出上诉。2019年10月10日，陕西省西安市中级人民法院作出了（2019）陕01民辖终613号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。

本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案庭审中，被告认可涉案项目系由第三人西建总公司分包给其，其又分包给了原告的事实，故本院对原告与西安市第五建筑工程公司八分司上庄项目一部(工程承包人、甲方)签订的《外墙真石漆施工工程劳务分包合同》应认定为原、被告之间所签订的合同。被告承认李辉系其涉案工程项目部人员，法庭遂要求被告通知李辉到庭核实结算情况，但截至判决前李辉未到庭核实结算情况，被告应承担不利的法律后果，本院对原告提交的《工程结算单》的真实性及工程款总额1455102元应予认定。在被告未提交支付原告款项证据的情况下，本院对原告关于被告已支付其工程款91万元，尚欠工程款545102元未付的诉称应予采信，对原告关于被告向其支付工程款人民币545102元的诉讼请求应予支持。被告拖欠工程款未付已构成违约，故本院对原告关于被告支付其逾期付款违约金的诉讼请求应予支持。原告主动将违约金计算标准由每日千分之五降低为每日万分之五符合法律规定，本院予以支持。根据合同约定，被告必须在2015年12月5日前支付至95%，剩余合同5%在质保期（一年）满后支付，故本院酌情被告以472346.9元（1455102元×95%－91万元）为基数，按每日万分之五支付原告自2015年12月6日起至实际给付之日止的逾期付款违约金；以72755.1元（1455102元×0.05%）为基数，按每日万分之五支付原告自起诉之日2019年7月22日起至实际给付之日止的逾期付款违约金。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告西安建工第五建筑集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告陕西宝塔山工程科技有限公司工程款人民币545102元；

二、被告西安建工第五建筑集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告陕西宝塔山工程科技有限公司逾期付款违约金(以472346.9元为基数，自2015年12月6日起至计算实际给付之日止；以72755.1元为基数，自2019年7月22日起计算至实际给付之日止；上述均按每日万分之五计算)；

三、驳回原告陕西宝塔山工程科技有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12859元(原告陕西宝塔山工程科技有限公司已预交)，现由原告陕西宝塔山工程科技有限公司负担368元，被告西安建工第五建筑集团有限公司负担12491元，被告西安建工第五建筑集团有限公司负担部分与上述款项一并支付原告陕西宝塔山工程科技有限公司。

如不服本判决可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人或者代表人的人数提出副本上诉于陕西省西安市中级人民法院。

审　　判　　长　　　汶　辉

人民陪审员樊魁元

人民陪审员强晓晨

二〇二〇年二月五日

书　　记　　员　　　金智华

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