广州市棱锐建筑装饰工程有限公司与***、广州市白云区曼利休闲娱乐中心装饰装修合同纠纷2017民终2519二审民事裁定书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

广东省广州市中级人民法院

民事判决书

粤01民终2519号

上诉人（原审被告）：***，身份证住址广州市白云区。

委托代理人：罗东，男，1970年7月16日出生，汉族，身份证住址广**省中山市**区亨达花园**号**房。

被上诉人（原审原告）：广州市棱锐建筑装饰工程有限公司，住所地广州市白云区，统一社会信用代码9144011130473808X2。

法定代表人：张万扬，该公司总经理。

委托代理人：韩旭，北京德恒（广州）律师事务所律师。

委托代理人：洪绍武，北京德恒（广州）律师事务所律师。

原审被告：广州市白云区曼利休闲娱乐中心，住所地广州市白云区，统一社会信用代码91440111MA59ACCAXP。

投资人：***。

委托代理人：罗东，男，1970年7月16日出生，汉族身份证住址广**省中山市**区亨达花园**号**房。。

上诉人***因与被上诉人广州市棱锐建筑装饰工程有限公司（以下简称棱锐公司）、原审被告广州市白云区曼利休闲娱乐中心（以下简称曼利娱乐中心）装饰装修合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初7177号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回棱锐公司的诉讼请求；2、由棱锐公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审判决***承担给付棱锐公司合同工程欠款缺乏证据、理由。一、本案不应由人民法院受理。本案起诉前棱锐公司曾申请仲裁解决争议纠纷，并已由广州仲裁委员会立案仲裁受理进入仲裁程序。在仲裁期间棱锐公司自行选择申请撤诉，棱锐公司撤回仲裁后又以相同理由启动民事诉讼于某无据。二、曼利娱乐中心开业与否和***组织验收无关。按照一审判决的认定，本案中的曼利娱乐中心已被一审判决认定为不适格主体，无须承担本案确定的法律义务。但同时该判决又认定“但曼利娱乐中心已经开业，应视为验收合格，***应根据合同第九条的约定在验收合格，即曼利娱乐中心自开业之日起两日内向棱锐公司支付工程款”。以上事实认定自相矛盾。既然曼利娱乐中心不是适格主体无须承担本案确定的法律义务，那怎么能再推导得出要以曼利娱乐中心的开业时间来确定***验收合格的结算日期呢?三、庭审审查的结论和判决结果相反。关于一审认定的剩余工程款数额问题。***对棱锐公司主张的请求结算工程款余额的证据进行了合理质证并认为棱锐公司的证据不足以支持其请求，其主张的结算总额中以合同造价275万元减去已支付的215万元后的余额即为剩余工程款的计价依据是不符合本案基本事实的错误推理。根据庭审调查的情况，一审法院已经当庭驳回了棱锐公司要求对本案标的工程评估的请求。理由是棱锐公司无法证明其要求结算工程总价和***异议部分的实际施工事实，在没有签证证明其工程完成及开支预算的情况下无法结算该工程的实际工程量以及数额。这部分的举证责任应在于棱锐公司而非***。在棱锐公司不能举证的情况下，无法认定支持棱锐公司的诉讼请求。一审法院驳回了棱锐公司的评估申请，而棱锐公司在起诉状以及庭审陈述中都是请求以实际发生额进行结算而不是简单以合同价减去实际已付款项计算。一审判决没有以本案事实为基础作出认定。四、一审判决适用法律错误。一审判决重点引用了双方合同第一条、第六条、第八条以及第九条的约定作为依据。而根据第六条之约定，棱锐公司须“在增加制作前制作预算造价”，但一审法院没有审查棱锐公司增加制作前制作预算造价的事实；该第六条约定如需变更，两方须协商一致参照同类工程价格调整相应费用，但一审法院也没有审查以上事实。因此，在棱锐公司没有证据证明以上数额争议的情况下是无法认定棱锐公司的主张请求的。根据第八条的约定，在工程验收方面，必须是棱锐公司通知***、曼利娱乐中心验收，但棱锐公司没有证据证明其通知了***组织验收。在没有证据证明棱锐公司履行其在先义务的前提下，不能适用***入住使用就视为验收合格以及按第九条约定进行结算，在这个问题上，***享有先履行抗辩权。

被上诉人棱锐公司答辩称：同意一审判决，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

原审被告曼利娱乐中心答辩称：与***的上诉意见一致。

2016年6月16日，棱锐公司向一审法院起诉请求：1、***、曼利娱乐中心连带向棱锐公司支付装修款850378.2元及利息（自2015年12月28日营业起按中国人民银行同期同类贷款利息计算至清偿之日止）；2、***、曼利娱乐中心连带向棱锐公司赔偿损失93038.82元；3、***、曼利娱乐中心承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2015年9月8日，***（甲方）与棱锐公司（乙方）签定《白云区太和镇装饰工程施工合同》（合同编号gdgz2015.09.08），其中约定：第一条装修施工地点为广州市白云区太和镇米龙北一环路B栋商业楼第三层，面积1850万平方米，工程款为人民币275万元，若变更施工内容或材料等，变更部分对应的工程款按实际发生另计；第六条合同签定后，在施工前或施工过程中如果甲方还需增加工程项目，在增加制作之前，棱锐公司制作预算造价；如需变更，两方须协商一致，参照同类工程价格调整相应费用；增加项目的费用应在施工前累加至总价中，进度款拨付比例按累加后的总价为计算基数，不应把增加的费用放到最后再结算；第八条工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到通知起5日内组织工程验收，并办理验收、移交手续。甲方提前入住，视为验收合格，甲方应自行承担工程有关的质量问题，但乙方仍应承担合同的保修责任。合同的第九条关于工程款结算与支付的约定：第六批（尾款）合同价款拨款时间为验收合格，在乙方按合同约定向甲方提出工程确认（阶段验收）及拨款要求后，甲方应一个工作日组织前期工程确认或阶段验收，并在确认或阶段验收后两个工作日内拨款；如因甲方原因未能组织验收，视为同意乙方所报工程量，并支付相应款项。合同第十二条违约责任约定：一方当事人未按约定履行合同义务给他方造成损失的，应当承担赔偿责任；因违反有关法律法规受到处罚的，最终责任由责任方承担。第十三条争议或纠纷处理约定：本合同在执行中发生的任何争议，调解不成时，提请仲裁委员会仲裁。

棱锐公司称上述合同签定后，于2015年9月10日开工，原计划于同年11月19日竣工，因消防以及空调、监控、点歌系统、停电等原因延期至同年11月29日竣工，并清场将工程交付给***。棱锐公司主张施工过程中，双方协商增加的点歌、音响、玻璃吧台、茶水柜、发电房改造、修建化粪池、厨房和卫生间墙面砖等21项合同外及签证项目，共花费金额250378.20元，并向一审法院提交了《防排烟系统强电线路工程预算表》、《工程签证单》以及《合同外及签证结算计价表》予以证明，其中增加点歌系统、音响系统、发电房工程、电房电缆工程均有***的签名确认；对于其他增加的项目，棱锐公司未能提交证据证明。棱锐公司称其于2015年11月29日向***提出进行工程验收，***以消防系统未验收为由拒绝验收，并在2015年12月28日自行营业，后向***递交竣工结算书，直到2016年4月17日才签收，当时棱锐公司急于想结算装修款给予了优惠即工程总计款2829190元，但***、曼利娱乐中心仍然拒付，棱锐公司现主张装修款据实结算3000378.2元。***、曼利娱乐中心表示从未收到竣工结算书，也未收到棱锐公司验收申请，***已将完工的工程款支付给棱锐公司，剩余的工程也不是棱锐公司施工的，所以不欠棱锐公司工程款。

一审诉讼中，棱锐公司主张根据合同第八条的规定***于2015年12月28日入住使用，视为验收合格，应从2015年12月28日起计付未偿还剩余装修款的利息。***、曼利娱乐中心对上述主张不予认可，认为曼利娱乐中心试营业时间是在2016年3月，但具体哪一天记不清楚。

另查明，曼利娱乐中心于2015年10月14日经工商行政主管部门核准登记成立，系个人独资企业，投资人为***。

2016年5月26日，棱锐公司曾就涉案工程款纠纷向广州仲裁委员会申请仲裁。2016年6月12日，***、曼利娱乐中心向广州仲裁委员会提出管辖权异议，认为双方合同中未明确约定由广州仲裁委员会进行仲裁，也没有排除其他仲裁机构或者向人民法院进行诉讼，请求驳回棱锐公司的仲裁申请。棱锐公司收到***、曼利娱乐中心提交的管辖权异议书后，申请撤回仲裁申请。2016年6月22日，广州仲裁委员会作出决定，同意棱锐公司撤回仲裁申请。

一审法院认为：《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”本案中，双方虽然约定“提请仲裁委员会仲裁”，但***、曼利娱乐中心在开庭前未对一审法院受理本案提出异议，根据上述法律规定，一审法院应当继续审理本案。棱锐公司向广州仲裁委员会提起仲裁后，***、曼利娱乐中心提出管辖权异议，认为双方合同中未明确约定由广州仲裁委员会进行仲裁，也没有排除其他仲裁机构或者向人民法院进行诉讼；棱锐公司遂申请撤回仲裁申请，广州仲裁委员会并未对棱锐公司、***、曼利娱乐中心双方争议作出处理，***、曼利娱乐中心辩称棱锐公司撤回仲裁申请情况下不具有通过其他方式追索权利的意见理据不足，一审法院不予采纳。

涉案《白云区太和镇装饰工程施工合同》于2015年9月8日由棱锐公司与***签订，曼利娱乐中心于2015年10月14日成立，根据合同的相对性，曼利娱乐中心并非涉案合同签署方，棱锐公司将其列为被告实属不当，因此，曼利娱乐中心不是本案适格的被告，无须承担本案确定的法律义务。

关于装饰装修合同的效力。***与棱锐公司签定《白云区太和镇装饰工程施工合同》未违反法律法规的规定，该合同合法有效。根据合同第八条“甲方提前入住，视为验收合格”的约定，***虽未组织验收，但曼利娱乐中心已经开业，应视为验收合格，***应根据合同第九条的约定在验收合格，即曼利娱乐中心自开业之日起两日内向棱锐公司支付工程款。关于曼利娱乐中心开业的时间，棱锐公司主张是在2015年12月28日开业，但未提供证据证明。在***、曼利娱乐中心陈述曼利娱乐中心于2016年3月开业，具体哪天不清楚的情况下，***、曼利娱乐中心应承担举证不能的责任，一审法院酌情视为其开业时间为2016年3月1日，***应当在2016年3月3日前将剩余工程款支付给棱锐公司。

关于剩余工程款的数额。对于***主张已将完工的工程款支付给棱锐公司，剩余的工程也不是棱锐公司施工的，不欠棱锐公司工程款的意见，根据“谁主张，谁举证”的原则，***未能提交相关证据证明，一审法院对***的上述意见不予采信。根据合同约定工程造价为2750000元，棱锐公司称***已经偿还2150000元，***予以确认，因此，对合同中约定的工程款，***还应支付剩余600000元给棱锐公司。对于施工过程中增加的工程款，根据合同第六条“合同签定后，在施工前或施工过程中如果甲方还需增加工程项目，在增加制作之前，乙方制作预算造价；如需变更，两方须协商一致，参照同类工程价格调整相应费用”的约定，对增加的项目双方需协商一致；诉讼中棱锐公司提供点歌系统、音响系统以及发电机房至室内供电房电缆***签名确认的证据，在***对其他增加工程项目不予确认的情况下，棱锐公司应承担举证不利的后果，一审法院根据棱锐公司提交***签名的单据，认定合同外增加的项目为点歌系统、音响系统以及发电机房至室内供电房电缆，其造价为50000元。因此，***应当支付棱锐公司装修工程款共计650000元。

关于逾期付款利息。如前所述，***应当在2016年3月3日前将剩余工程款支付给棱锐公司，因***未及时支付棱锐公司工程款，已经构成违约，棱锐公司主张按照中国人民银行同期贷款基准利率计算逾期付款利息合理，应予以支持，***应当自2016年3月4日起支付迟延支付货款的利息损失至付清之日止。

关于棱锐公司要求***支付律师费人民币93037.82元的主张。因合同违约责任中未能明确造成的损失包含律师费，且律师费属于间接损失，棱锐公司主张律师费的诉讼请求于某无据，一审法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，以及《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,于2016年11月16日作出判决:一、于判决生效之日起三日内，***向广州市棱锐建筑装饰工程有限公司支付装修工程款人民币650000元及利息（利息以650000元为本金，自2016年3月4日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际还清之日止）；二、驳回广州市棱锐建筑装饰工程有限公司的其它诉讼请求。案件受理费13604元，由广州市棱锐建筑装饰工程有限公司负担4585元，***负担9019元。

本院二审认定事实：一审法院认定事实无误，本院予以确认。

二审期间，当事人没有提交新证据。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”。首先，***上诉认为本案不应由人民法院受理。依照《中华人民共和国仲裁法》第十八条“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”的规定，合同约定发生争议调解不成时提请仲裁委员会仲裁属对仲裁委员会约定不明，双方亦未达成补充协议，因此该仲裁条款无效，棱锐公司有权向法院提起诉讼。***的该上诉主张不成立。其次，双方均确认涉案场地已投入使用，处于经营状态，依据合同第八条“甲方提前入住，视为验收合格”的约定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，涉案装修工程应视为验收合格，***理应将剩余工程款支付给棱锐公司。***系曼利娱乐中心的投资人，涉案工程装修地点即曼利娱乐中心工商登记地址，***确认曼利娱乐中心营业即***确认涉案装修工程已投入使用，该问题与一审法院根据合同相对性原则认定承责主体为***而非曼利娱乐中心并无矛盾。***关于曼利娱乐中心并非承责主体故不能以曼利娱乐中心开业时间作为验收合格时间的上诉主张不成立。最后，关于应付工程款数额问题，***主张合同内的剩余工程由其自己完成，但未有相应证据予以证实，故本院对***的该主张不予确认。一审法院认定棱锐公司提交的具有***签名单据为合同外增加的项目，并以合同造价加上合同外增加的造价作为工程总造价并无不当，本院予以确认。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9019元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　蔡粤海

审判员　　闫　娜

审判员　　曹佑平

二〇一七年二O一七年五月十五日

书记员　　张　利