某某、新疆中雅海盛建设工程有限公司确认劳动关系纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新29民终597号

上诉人（原审被告）：**，男，1966年6月16日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区沙雅县。

委托诉讼代理人：王成，新疆双盾律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：新疆中雅海盛建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区沙雅县鸿景小区2号楼3单元101室。

法定代表人：海青山，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘平，新疆三剑律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人新疆中雅海盛建设工程有限公司（以下简称中雅海盛公司）确认劳动关系纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区沙雅县人民法院（2022）新2924民初325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月7日立案后，依法组成合议庭。于2022年5月19日进行调查，充分询问和听取了双方当事人的意见，未开庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区沙雅县人民法院作出的（2022）新2924民初325号民事判决，改判**与中雅海盛公司之间存在劳动关系。事实和理由：雅海盛公司将涉案工程中部分人工工程承包给林彬，林彬又将部分工程承包给**与其他工人完成，**在工作期间，工作地点、工作场所、因履行工作职责中不慎遭受工伤，按照《工伤保险条例》第14条第三项规定符合工伤认定的条件。用工单位，将工程和经营权转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人聘用的职工，从事承包业务中因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。一审法院在判决中认定用工主体责任不等同于成立事实劳动关系否定双方当事人之间的事实劳动关系欠妥。

中雅海盛公司辩称，一审法院认定我公司和**之间不存在劳动关系，事实清楚，适用法律正确。**与林彬签订了劳务承包合同，将模版项目承包给林彬，林彬承包后，将该工程转包给**的哥哥陈平，由陈平组织11名工人完成，中雅海盛公司与**之间不存在劳动关系，**也不接受中雅海盛公司管理和工作安排，一审法院根据劳社部发12号文件第四条，判决双方之间不存在劳动关系正确，请求二审维持原判。

中雅海盛公司向一审法院起诉请求：判令中雅海盛公司和**之间不存在劳动关系。

一审法院认定事实如下：2021年6月20日，中雅海盛公司与案外人林彬签订一份《劳务承包协议》，中雅海盛公司将其承建的沙雅县职业高中职工食堂建设项目中的劳务分包给林彬，协议约定：商定价格食堂建设项目模板55元／㎡（按实际模板展开面积）；计划开工日期为2021年6月20日，计划完工日期为2021年11月30日；工伤事故费用10，000元（含10，000元）由乙方（即林彬）自行负担，10，000元以上按事故费用甲方（即中雅海盛公司）负担60％，乙方（即林彬）负担40％。协议还约定了其他内容。后案外人陈平代表**、本案证人吴贤木、刘先学在内的十多名工人与林彬协商后，林彬将食堂项目模板以41元／㎡交由包括**在内的十多名工人完成，每人以实际完成模板的面积与林彬结算工资。2021年6月29日，**在工地工作时右手拇指不慎被切割机割伤。后**因赔偿事宜未能与林彬及中雅海盛公司达成一致。后**向沙雅县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认**与中雅海盛公司之间存在劳动关系，仲裁委员会于2022年1月26日作出沙劳人仲非终字（2021）第79号仲裁裁决书，裁决**与中雅海盛公司之间存在劳动关系。中雅海盛公司不服，在法定期限内依法向法院提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点为中雅海盛公司与**之间是否存在事实劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，中雅海盛公司将沙雅县职职业高中职工食堂建设项目中的模板以55元／㎡劳务分包给林彬，后林彬以41元／㎡交由包括**在内的十多人完成，每人以实际完成模板的面积与林彬结算工资。**与中雅海盛公司之间不存在出勤考核、报酬支付等管理与被管理的关系，双方之间不符合上述通知中规定的劳动关系成立的基本特征。其次，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该规定只是明确了建筑施工企业将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人时，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，用工主体资格的发包方对不具备用工主体资格的承包方招用的劳动者在发生因工伤时承担“用工主体责任”不等同于成立事实劳动关系。因此，综合全案证据及案件事实，不足以证明中雅海盛公司与**之间存在劳动关系，故中雅海盛公司要求确认与**旭不存在事实劳动关系的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：新疆中雅海盛建设工程有限公司与**之间不存在劳动关系。

本院二审期间，**提交一审开庭笔录，拟证明中雅海盛公司将涉案项目转包给林彬后，林彬召集**在内的其他工人在该项目干活，**在涉案项目干活时受伤。证人证明工资系由中雅海盛公司发放。中雅海盛公司对证据的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，**及其他证人无法提供证据证明工资是由中雅海盛公司发放，中雅海盛公司是建筑公司，不可能给农民工发放工资，即便发放工资，也是通过劳务公司发放工资。本院认为庭审笔录不属于证据范围。

本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为：中雅海盛公司与**之间是否存在劳动关系。本案中，中雅海盛公司将沙雅县职业高中职工食堂建设项目中的模板以55元／㎡劳务分包给林彬，林彬再以41元／㎡交由包括**在内的十多人完成。根据**的陈述以及一审证人证言，中雅海盛公司并未与工人签订劳动合同。在未订立书面劳动合同的情况下，确认劳动关系的成立，主要根据双方的主体资格、劳动报酬的支付、人事关系的管理的因素进行综合性考量。本案中，**在该项目工作三天受伤，事故发生时，**虽未收到工资报酬，但其他工人的工资均由林彬制作工资表，按照工资表进行发放工资。据此可以看出，林彬掌握支付工人劳动报酬的金额和时间。在劳动仲裁委员会开庭时，证人陈述工资系由林彬发放，一审中，证人陈述其工资是由中雅海盛公司根据林彬的工资表进行发放，对此，并未提交相应的证据证明。其次，**在提供劳务期间，未受公司的人事管理，未享受人事待遇。综上，中雅海盛公司与**间并未形成支付劳动报酬关系和工作上的隶属关系，不具备建立劳动关系的一般特征。另，**上诉主张，其在工作时间、工作地点、因履行工作职责受伤，应当认定为工伤。根据法律的规定，用工单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或自然人聘用的职工，从事工作时因工伤亡的，用人单位为承担工伤保险待遇责任的单位。本院认为，本案的案由为确认劳动关系纠纷，**上诉称的法律规定系工伤保险待遇纠纷中工伤认定的特殊规定。根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款的规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”该规定从规范用工及有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般性规定进行了补充，即存在违法转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，职工发生工伤事故时，用工单位应承担职工的工伤保险责任，但并不以是否存在劳动关系为前提。据此，**以该规定为依据主张其与中雅海盛公司之间存在劳动关系的上诉意见，本院不予支持。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李　 伟　 力

审 判 员　高　　　　静

审 判 员　古丽娜尔依明

二〇二二年五月二十五日

法官助理　陈　 亚　 楠

书 记 员　肖　　　　洁