中建新疆建工土木工程有限公司
新疆***路桥工程有限公司、中建新疆建工土木工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事再审民事裁定书
来源：中国裁判文书网
新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院
民事裁定书
（2021）新22民再11号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：新疆***路桥工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区塔城市伊宁路209号。
法定代表人：程毅，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李雪冰，新疆同泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩爱民，新疆同泽律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中建新疆建工土木工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市河滩北路895号。
法定代表人：张余明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马小梅，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王海刚，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。
再审申请人新疆***路桥工程有限公司（以下简称***公司）因与被申请人中建新疆建工土木工程有限公司（以下简称新疆建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2020）新22民终124号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2021年6月15日作出（2021）新民申866号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2021年7月8日立案后，依法另行组成合议庭，于2021年8月20日公开开庭审理了本案，再审申请人***公司委托诉讼代理人李雪冰、韩爱民，被申请人新疆建工公司委托诉讼代理人马小梅、王海刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
***公司申请再审称，一、***公司与新疆建工公司就案涉工程量及已支付款项形成了书面确认书，原审法院却以***公司未举证为由驳回其诉讼请求有误。新疆建工公司在原审中，对***公司为案涉工程的实际施工人并未提出异议。案涉工程于2014年9月20日经第三方审计确认工程造价为53823744.66元，而根据2012年12月23日双方当事人签署的确认书，***公司明确认可新疆建工公司支付及垫付的金额仅为27425037.97元，以及未确认待查金额为19001937.74元。因此，即便将***公司未确认的19001937.74元全部计入已付工程款，尚有7396768.95元的余额。故此，原审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，认定***公司对其诉讼请求未举证并承担举证不能的法律后果有误。二、原审法院认定***公司为案涉2012年12月23日《确认书》中所指19001937.74元未确认金额的待查义务人，属举证责任分配错误。且新疆建工公司无证据证实该款项用于案涉工程项目支出。首先，新疆建工公司为案涉工程的承包方，***公司为实际施工人，新疆建工公司负有向***公司支付工程款的义务。如新疆建工公司认为该1900余万元用于工程支出应当计入已付工程款，显然应当由新疆建工公司举证证明，而非由***公司举证。其次，新疆建工公司所列举的1900余万元的支出凭证，无任何***公司工作人员的签字确认，而且很多项目支出无合法有效的票据，更无法证明上述支出用于案涉工程项目。故此，原审法院举证责任分配错误，该1900余万元的支出，不应当从应付工程总价款中扣除。三、***公司已偿还了新疆建工公司300万元的借款，原审法院认定新疆建工公司应返还***公司300万元保证金与该借款抵销，并驳回***公司要求返还保证金的诉讼请求有误。***公司在施工过程中，因新疆建工公司未及时拨付进度款，向新疆建工公司以借款的形式借款300万元用于支付施工过程中的费用。将该款项与***公司缴纳的保证金抵销显属违反双方借款协议的约定，且借款在新疆建工公司申请仲裁后，新疆建工公司明确认可***公司已偿还120万元。原审法院驳回***公司保证金的诉讼请求错误。综上。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。
新疆建工公司答辩称，一、***公司称“尚有7396768.95元余额”的理由不能成立。根据2012年12月23日双方对账签字确认的《确认书》已明确“业主累计扣工程税金1742541.08元；业主代扣工程保险费226755.32元；已支付及垫付二标工程款合计46426975.71元。”因***公司在施工过程中产生的第三方债务，经审理后由哈密市三道岭法庭扣划新疆建工公司3280017.31元。累计向***公司支付垫付合计51676289.42元。双方对***公司实际施工人的身份均无异议，新疆建工公司组建了项目部实施了管理，***公司对于应承担缴纳管理费的义务未提出异议，故还应扣除***公司应缴纳的管理费。二、原审法院举证责任分配无误。***公司所举证据均不能支持其诉讼请求。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。涉案工程竣工后，项目所有财务凭证由***公司掌握。如***公司对2012年12月23日双方签署的《确认书》确有异议，其有义务提供证据证明其主张。***公司在原审中提交的证据不能支持其诉讼请求，依法应当承担举证不能的法律后果。三、***公司称其已偿还了新疆建工公司300万元借款与事实不符。2009年11月23日***公司向新疆建工公司交纳案涉工程300万元履约保证金。2010年5月4日双方签订《关于对2009年自治区公路大中修工程第四合同段的分担预期经营损失的协议》，双方确认损失150万元，由***公司承担80％，即120万元，新疆建工公司承担20％。协议中***公司同意从交纳新疆建工公司的300万元履约保证金中支付应承担的120万元亏损费用。2013年1月30日***公司以解决施工过程中各种欠款为由向新疆建工公司借款300万元，因***公司未按期还款，后按约定划拨***公司交纳的履约保证金180万元用于归还部分借款，故仍欠新疆建工公司120万元未归还。2018年7月9日新疆建工公司向乌鲁木齐市仲裁委提出申请，要求***公司归还借款，2018年7月31日借款差额中的120万元归还新疆建工公司。故***公司已经通过借款的形式拿回了其向新疆建工公司交纳的300万元保证金。本案双方当事人就此项争议，互负到期债务，均为金钱给付义务且数额相等，符合法定债务抵消的规定，应当依法抵消。综上，请求依法驳回***公司的再审申请。
本院再审认为，一、***公司提起诉讼时的诉讼请求所主张的工程款1400万元由机械费和变更增加费用两部分组成。案涉工程的工程款包括机械费和变更增加费用，当事人再审中提交的财务凭证复印件及原审出示的付款明细均显示已付款项中包含机械费开支。现***公司单独就机械费和变更增加费用提起诉讼，主张拖欠工程款1400万元，应当承担举证责任。二、《确认书》反映19001937.74元金额为“未确认待查”，且从双方签字确认的工程款确认表中也反映有很多笔“待查”的金额。因此，在《下红二标计量及支付款确认书》支付及垫付情况中虽然计算了合计金额，但并不足以证实“未确认待查”款项系***公司认可的已支付工程款。该确认书亦未明确“未确认待查”系***公司的义务，新疆建工公司作为付款方如果认为“未确认待查”的款项确定已支付，则应由其承担举证责任更符合举证规则。三，新疆建工公司提出保证金已与借款相抵销的主张，与其2018年仲裁申请内容相矛盾，在李桂江代程毅归还借款120万元后，当事人双方借款金额与保证金金额已不对等，该抵销权行使的基础是否存在及行使范围如何确定应进一步查明。
综上，根据再审中当事人双方提交的证据，再审申请人***公司再审请求部分理由成立，原审判决认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销本院（2020）新22民终124号民事判决和新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初746号民事判决；
二，本案发回新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院重审。
审判长 邓丰
审判员 周丽敏
审判员 刘晓越
二〇二一年十月二十八日
书记员 田静
