新疆***路桥工程有限公司、中建新疆建工土木工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新2201民初6630号 原告：新疆***路桥工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区塔城地区塔城市伊宁路209号。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，新疆同泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，新疆同泽律师事务所律师。 被告：中建新疆建工土木工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区***齐市新市区河滩北路895号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（***齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（***齐）律师事务所律师。 原告新疆***路桥工程有限公司（以下简称***公司）与被告中建新疆建工土木工程有限公司（以下简称中建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月22日作出（2019）新2201民初746号民事判决书。原告***公司、被告中建公司不服该判决，向哈密市中级人民法院提起上诉。哈密市中级人民法院于2020年11月27日作出（2020）新22民终124号民事判决书。原告***公司不服该判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2021年6月15日作出（2021）新民申866号民事裁定书，指令哈密市中级人民法院再审。哈密市中级人民法院于2021年10月28日作出（2021）新22民再11号民事裁定书，发回重审。本院依法另行组成合议庭，分别于2022年1月18日、2022年7月5日公开开庭进行了审理。原告***公司的委托诉讼代理人***、***，被告中建公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告向原告支付工程款14000000元；2．判令被告退还原告保证金3000000元；3．判令被告向原告支付逾期利息至权利实现日，暂定5520000元（逾期付款14000000元×6％÷12月×63月=4410000元，自2014年10月1日，暂定至2019年1月止；逾期退保证金3000000元×6％÷12月×74月=1110000元，自2012年11月1日起，暂定至2019年1月止）。事实和理由：原、被告于2009年达成合意，由原���作为实际施工人承建被告中标的省道238线下涝坝至红山口公路改建工程二合同段项目公路改建项目。原告于2009年11月17日向被告缴纳保证金3000000元，自带机械及人员自2009年10月30日至2012年7月30日全面承建上述公路改建项目。该项目2012年7月30日完工并于同年10月25日经发包方新疆维吾尔自治区公路管理局验收合格。2014年9月20日第三方华春建设工程项目管理有限公司出具该项目工程竣工决算审核金额为53823744.66元。原、被告于2012年12月23日初步核对已发生的账目，确认被告用于该项目支付及垫付的各项（含材料等）为27425037.97元。综上，原告作为实际施工人，在项目竣工验收合格并审计结算后，被告未支付原告工程款14000000元（变更增加费用7479290.78元及机械费用8362927.9元），未退还原告保证金3000000元，严重侵害了原告权益。上述款项虽经原告多次向被告催要，但被告至今未付。原告为维护其合法权益，诉至法院，请求判如所请。 被告中建公司辩称，一、原告要求被告向其支付变更增加费用及机械费用14000000元无事实及法律依据。根据原告的起诉状，其第一项诉讼请求14000000元由两部分组成：变更增加费用7479290.78元及机械费用8362927.9元，两项费用合计15842218.68元，其表示在本案中仅主张14000000元。（一）关于变更增加费用，该部分费用已计入工程结算定案总价中，合同履行过程中，工程款的支付并未按照费用类别或项目进行支付，而是业主按照合同约定将进度款支付至项目部账户，再由项目部根据工程需要进行拨付。双方之间在结算过程中也是按照总的付款金额进行对账。原告在结算对账完毕后，单独主张变更部分的费用无事实依据。（二）关于机械费用，原告主张由其对案涉项目实际进行施工，其系实际施工人。如果实际发生机械费用，也属于原告的施工成本。事实上，根据原审查明的事实，二标项目发生的机械费用，已经由项目部支付，其中部分机械费，相关权利人依据原告出具的结算单等凭据向法院起诉被告，法律文书生效后，被告也履行了支付义务。现原告再以自己单方制作的单据要求被告支付所谓的机械费无事实依据。（三）被告不欠原告工程款，案涉工程结算定案价为53823744.66元，扣除工程税金1808477.82元（53823744.66×3.36％）、工程保险费226755.32元及管理费1614712.34元（53823744.66×3％），应支付工程款为50173799.18元。2012年12月23日，双方对二标项目全部账目进行核对，确认已支付金额为46426975.71元。对账后，被告替原告垫付了案款3837275.71元，2013年至2016年期间又支付工程相关费用1412257.92元，目前已超付1502710.15元，原告主张的欠付工程款与事实严重不符。二、3000000**证金被告已清偿完毕，原告再次主张与事实不符。被告确实收到了原告于2009年11月17日交纳的保证金3000000元。2010年5月5日，被告与原告签订《关于对2009年自治区公路大中修工程第四合同段的分担预期经营损失的协议》，约定原告以保证金中的1200000元抵销其应承担的亏损1200000元。抵销后，保证金仅剩余1800000元。2013年1月30日，原告向被告借款3000000元，并承诺2013年8月30日还款。由于原告未按约还款，2018年，被告向******委员会申请仲裁，要求原告还款，原告在仲裁过程中与被告达成抵销合意，约定以剩余保证金1800000元抵销1800000元借款，剩余借款1200000元原告于2018年7月31日向被告转账支付。被告收到1200000元后，撤回仲裁申请，***证金债务与借款债务全部清偿完毕。原告主张3000000**证金债务未清偿与事实不符。需要说明一点，如果被告欠原告公司钱，原告不可能还主动支付1200000元，原告主动清偿1200000元的事实也可以印证被告不欠其工程款。三、本案已超过诉讼时效。本案双方最后一次对账时间为2012年12月23日，对账结束后，被告将项目部记账凭证原件全部移交给原告，双方账款清结。2018年7月，被告向仲裁委仲裁主**还借款3000000元时，原告既未以欠付工程款进行抗辩，又未提起诉讼。却于2019年1月4日，以核对账目为由，来被告处要求相关人员在其书写的核对账目内容上签名。可以证实原告明知自2012年对账完毕至2019年，诉讼时效早已超过。诉讼时效超过后，被告工作人员在原告要求核对账目的材料上签名的行为并不构成诉讼时效中止或中断，本案依法应当认定已经超过诉讼时效。综上，原告的诉讼请求无事实及法律依据，请求法院依法驳回。 根据双方当事人陈述及本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年10月，原、被告口头约定原告***公司作为实际施工人承建由被告中建公司中标的省道238线下涝坝至红山口公路改建第二合同段工程项目，2012年7月30日工程完工，同年10月18日经工程发包方新疆维吾尔自治区公路管理局验收为合格。2012年12月23日，原、被告核对已发生的账目，形成《下红二标计量及支付款确认书》，载明：“一、计量情况：自2010年一-2012年累计计量工程量52106028.37元；业主累计扣工程质保金2605301.45元；业主累计扣工程税金1742541.08元；业主代扣工程保险费226755.32元；应支付工程款47531430.52元；已支付工程款46117423.5元（B账户收取********.1元，A账户收取2128407.16元，法院执行案款690376.72元，业主代扣一标借款1344274.52元；业主代***公路段接养费用100000元）；未支付1414007.02元（执行办614007.02元，公路局800000元）。二、支付及垫付情况：1．已支付及垫付二标承包方工程款确认金额：27425037.97元；2．已支付及垫付二标承包方工程款未确认待查金额：19001937.74元；合计46426975.71元”。二标承包方处由**、***、***签字确认，中建新疆建工路桥处由***、***签字确认。对账完成后，被告将二标账户会计凭证交给原告。2014年9月20日，华春建设工程项目管理有限公司出具新疆维吾尔自治区交通运输厅省道238线下涝坝至红山口公路建设工程项目竣工决算审计报告，载明原合同金额50027368.59元，核实合同金额46351682.38元，工程变更7479290.78元，结算金额53830973.16元，审核确认金额53823744.66元。后原告认为被告未支付部分工程款及未退还保证金，引起本案诉讼。 另查，2009年11月17日，原告向被告交纳保证金3000000元。2010年5月4日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《关于对2009年自治区公路大中修工程第四合同段的分担预期经营损失的协议》（以下简称协议），载明：“1．甲方同意乙方提出的退出申请，协调由公司社会协力工程项目管理责任区重新组织实施，按合同约定完成任务。2．甲乙双方共同对本项目成本测算，确认预计亏损150万元。对预期将发生的亏损总额，采取甲乙双方共同承担的原则，各自确认承担比例为甲方为20％，乙方为80％。3．乙方同意从抵押在甲方处的300万元资金中支付应承担的亏损费用……”。***在甲方处签字确认，并加盖公司公章，**在乙方处签字。2013年1月30日，原告向被告出具借款申请，向被告借款3000000元，双方于同日签订借款协议，载明借款期限至2013年8月30日，同年2月5日被告以电子转账的形式向原告支付借款3000000元。2018年7月4日，被告就上述借款3000000元申请仲裁，2018年8月17日******委员会出具决定书准许申请人撤回仲裁申请。2018年7月31日案外人***分别向被告转款700000元、500000元，同日，被告出具收据载明：“今收到***代**归还路桥公司下红二标项目借款”。原告认为该1200000元系***代原告偿还的3000000元中的部分借款，被告认为原告以保证金3000000元中的1200000元抵销原告应承担的亏损1200000元后，保证金剩1800000元。原告向被告借款3000000元未按约还款，在仲裁过程中原告与被告达成抵销合意，约定以剩余保证金1800000元抵销借款3000000元中的部分，剩余借款1200000元由***代付，双方间保证金与借款互付的债务全部清偿完毕。 2019年1月4日，双方签订了新疆***路桥工程有限公司与中建新疆建工土木工程有限公司“下涝坝至红山口第二合同段”工程款争议解决事宜会签。 再查，（2021）新2201民初3203号原告焦作市胜宝交通设施有限公司与被告新疆***路桥工程有限公司、中建新疆建工土木工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，审理查明中载明：“2018年4月8日，原告胜宝公司制作支付情况明细载明：‘一、实际完成合同金额：1765431.10元。二、2011年12月底前项目部结算支付：259575.42元……三、2012年至2016年建工路桥公司共7次支付工程款105万元……四、欠付工程款：455855.68元（含质保金74090.16元）。’原告胜宝公司称已付款均由被告建工土木公司支付”。该案判决被告中建新疆建工土木工程有限公司向原告焦作市胜宝交通设施有限公司支付工程款455855.68元。（2021）新2201民初3203号判决现已生效，原告同意被告向焦作市胜宝交通设施有限公司已付的1050000元工程款从应付工程款中扣除。被告提供因案涉工程代原告代付项目案款案件明细表及案卷资料，案款合计3837275.71元（包含（2021）新2201民初3203号案件判决的款项463812.68元）。原告认可上述款项均系案涉工程项目产生，亦同意从应付工程款中予以扣除。 庭审中，被告陈述省道238线下涝坝至红山口公路改建工程由被告中标，分为第一合同段项目和第二合同段工程项目，第一合同段项目由被告自行施工，第二合同段项目由原告进行施工，每一合同段项目都有各自的账户。原、被告对2012年12月23日形成的《下红二标计量及支付款确认书》中载明的工程款确认金额27425037.97元均没有异议，且双方亦认可该笔款经第一合同段账户和第二合同段账户均有支付；原、被告对该确认书中载明的待查金额19001937.74元经第一合同段账户和第二合同段账户均有支付亦没有异议，原、被告双方亦认可其中的5855526.01元系经第二合同段账户支付，剩余款项13146411.73元均系经第一合同段账户支付。 庭审中，根据原告提供的5855526.01元支付明细中显示，2011年12月20日支付的劳务费338833.5元、同年12月21日分两笔分别支付的劳务费786317.35元、208483.91元均有原告工作人员**签字确认。 庭审中，原告认可2012年12月23日《下红二标计量及支付款确认书》中未确认待查金额19001937.74元中，有部分款项系被告通过第一合同段账户支付用于第二合同段项目，但因账目无法查清，具体金额不能确定。 庭审中，原告陈述，其主张的1400万元的构成为：工程总造价53830973.16元－已付款27425037.97元－3837275.71元（被告代付的生效裁判文书中确定的数额）－向焦作胜宝交通设施有限公司付的款1050000元＝21511430.98元。19001937.74元中，原告认可部分款项系被告垫付二标工程相关费用，但因账目无法查清，原告估算了垫付的费用，原告只要求被告支付1400000元。 以上事实有当事人陈述、审计报告、下红二标计量及支付款确认书、汇款凭证及收据、交工验收证书、民事判决书、银行对账单、记账凭证清单、庭审笔录、财务凭证、***、借款申请、借款协议、案件明细表及案件资料、付款明细表、付款凭证、对账单、协议、仲裁申请书、收据、决定书、会签单等在卷佐证。 本院认为，原告以实际施工人的名义承建被告中标的省道238线下涝坝至红山口公路改建第二合同段项目工程，该工程已于2012年10月18日竣工验收合格，之后交付使用的事实，被告不持异议，本院予以确认。本案争议焦点为：一、本案是否超过诉讼时效；二、原告要求被告支付工程款14000000元是否应予支持；三、被告是否应向原告退还履约保证金3000000元。 一、关于本案是否超过诉讼时效的问题。2019年1月4日，原、被告为解决双方在工程款问题上的争议进行商谈，此次商谈虽未达成一致意见，但双方在“新疆***路桥工程有限公司与中建新疆建工土木工程有限公司‘下涝坝至红山口第二合同段’工程款争议解决事宜会签”上签名，确认了商谈的事实。双方此次商谈并签名的事实，应视为诉讼时效的重新确认，原告的诉讼请求未超过法定的诉讼时效。对于被告抗辩原告的诉求超过法定诉讼时效的意见，本院不予采信。 二、关于原告要求被告支付工程款14000000元是否应予支持的问题。起诉状中，原告认为被告未支付原告工程款为14000000元（变更增加费用7479290.78元及机械费用8362927.9元）。2014年9月20日由华春建设工程项目管理有限公司出具的《新疆维吾尔自治区交通运输厅省道238线下涝坝至红山口公路建设工程项目竣工决算审计报告》中确认的案涉工程款总额，和《下红二标计量及支付款确认书》中双方确认的工程款总额基本一致，该审计报告明确反映工程款总额中包括了变更费用7479290.78元。原告***公司提交的会计账目挂账结算单不足以证明新疆建工公司尚有机械费用8362927.90元未付。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。2012年12月23日形成的《下红二标计量及支付款确认书》中载明“已支付及垫付二标承包方工程款未确认待查金额19001937.74元”，首先，原、被告均认可该笔待查金额19001937.74元经第一合同段账户和第二合同段账户均有支付，亦认可其中的5855526.01元系经第二合同段账户支付。原告抗辩称5855526.01元经第二合同段账户支付，但未经其相关工作人员签名，原、被告在案涉工程款支付方面并没有相关约定，且案涉工程设立专门账户就是为了支付工程相关费用，原告亦未提供证据证明该笔款项与案涉工程无关，故对原告的该主张，本院不予采信；其次，《下红二标计量及支付款确认书》及后附工程款确认表显示，待查金额19001937.74元被告中建公司已经支付，原告***公司主张未收到该笔款项，应当负有对19001937.74元的待查义务的举证责任，以便后续与被告中建公司进行核对。但从本案查明的事实看，原告***公司没有提供证据证实其在《下红二标计量及支付款确认书》签订后履行该义务，亦未提供充分证据证实该待查款项未付或者错付；最后，原告在原一审时主张其诉请构成为变更增加费用及机械费用，本次诉讼中，原告起诉状中诉请的构成与原一审一致，但庭审中，其主张的诉请构成与原一审及本案起诉状中不一致，且原告亦认可19001937.74元中，部分款项系被告垫付二标工程相关费用，但因账目无法查清，对于垫付的费用进行了估算。综上，原告***公司要求被告中建公司支付14000000元工程款的诉讼请求，缺乏充分证据证明，本院不予支持。 三、关于被告是否应向原告退还履约保证金3000000元的问题。从本案查明的事实看，原告向被告支付履约保证金3000000元与其向被告借款3000000元及偿还借款1200000元均属事实。被告抗辩原告以保证金中的1200000元抵销协议中其应承担的亏损1200000元后，保证金剩1800000元。在3000000元借款仲裁过程中原告与被告达成抵销合意，约定以剩余保证金1800000元抵销借款1800000元，剩余借款1200000元由***代付，***证金债务与借款债务全部清偿完毕。原告主张协议中1200000元系预期经营损失，并未实际发生，且退还履约保证金和偿还借款属两个不同的法律关系。2010年5月4日，原、被告双方签订的《协议》中约定：“2．甲乙双方共同对本项目成本测算，确认预计亏损150万元。对预期将发生的亏损总额，采取甲乙双方共同承担的原则，各自确认承担比例为甲方为20％，乙方为80％。3．乙方同意从抵押在甲方处的300万元资金中支付应承担的亏损费用……”，该协议系双方经测算后就经营风险达成的合意，协议明确约定从原告抵押在被告处的3000000元资金中支付80％的亏损费用，且原告未举证证明协议所载其抵押在被告处的3000000元资金不是案涉3000000**证金，故本院确认原告以保证金中的1200000元支付协议中的亏损金额。结合原告后期向被告偿还借款的金额、时间及被告申请仲裁的事实，双方对借款及保证金的抵销达成了合意，从减轻双方诉累，且从减少双方损失的角度，两项金额已互相抵销，本院对被告的抗辩意见予以采信。对原告要求被告退还履约保证金3000000元及支付逾期利息的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告新疆***路桥工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费154400元，由原告新疆***路桥工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院。 审　判　长　　*** 审　判　员　　*** 人民陪审员　　张淑芬 二〇二二年十二月二十八日 法官　助理　　*** 书　记　员　　***