某某与某某、某某等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）日民一终字第1168号

上诉人（原审被告）：***。

委托代理人：丁明峰，日照东港弘德法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审原告）：***。

委托代理人：葛均云，山东世纪星律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***。

委托代理人：王洪涛，山东舜铭律师事务所律师。

委托代理人：凌云，山东舜铭律师事务所律师。

原审被告：日照市恒丰装饰工程有限公司。

法定代理人：于为礼，总经理。

上诉人***因与被上诉人***、***、日照市恒丰装饰工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2015）东民一初字第645号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：2014年8月上旬，***经***介绍，来到日照市东港区三庄中学（日照第二中学）建设工地，与宋某迎、宋某合及***一起从事外墙贴磁瓦劳务施工活动。2014年8月18日中午，***与上述三人将施工吊篮从在建楼的南墙挪到西墙，准备在西墙开贴磁瓦。当吊篮吊至西墙一楼高度时，***首先跨入吊篮。此时吊篮一端的挂环脱钩滑开，吊篮突然向一端倾斜下坠，***也随吊篮另一端倾斜下坠，掉落在地面上。同时吊篮里堆放的磁瓦、水桶、水泥等建材也遂吊篮一起掉落到地面上，部分砸在***右小腿上。

***受伤后，即被送往日照市中医医院就诊，***住院治疗31天（2014年8月19日至9月19日），其伤情诊断为右跟粉碎性骨折、右足第五拓骨骨折、右足软组织损伤。***支付医疗费23125.19元，***垫付3600元。2014年12月25日日照人民法医司法鉴定所作出日人法司鉴所（2014）临鉴字第460号伤情伤残鉴定意见书，认定***伤情构成Ⅹ级伤残，后续治疗费月4000元。***支付鉴定费1320元。

另查明：***从事外墙贴磁砌砖的工程属于日照市东港区三庄中学（日照第二中学）教学楼建设工程。日照市恒丰装饰工程有限公司总承包了该建设工程后，将外墙贴砖劳务工程分包给***，双方于2014年3月20日签订了工程施工专业分包协议，但***至今不具有劳务分包施工资质。***分包外墙贴砖劳务工程后，联系了***。由于之前***与***等经常一起从事外墙贴磁，***又联系到***、宋某迎、宋某合，其四人一起在该校区从事外墙贴砖劳务施工。上述四人的劳务报酬由***按每人每个工日280元支付。其中，***、宋某迎、宋某合三人的劳务费由***从***处支取后再转交，目前上述四人的劳务费已与***结清。诉讼中，宋某迎、宋某合出庭作证，证实了上述事实，还证明工作的施工活动由***进行指派。

审理过程中，***还提供了王清祥的工资花名册、日照福青祥工贸有限公司的证明，欲证明***受伤住院期间由王清祥进行陪护，该公司停发了王清祥的工资。***辩解为***垫付4300元，***否定仅认可3600元，***亦未提供证据证实。

原审法院认定上述事实的证据有当事人陈述、住院病历、医疗费单据、处方、诊断证明书、企业信息、工资花名册、企业证明、工程施工专业分包协议、司法鉴定意见书、鉴定费单据等。

原审法院认为：***在日照市恒丰装饰工程有限公司总承包的日照第二中学校区建设工地从事外墙贴砖劳务工程施工活动中，因施工吊篮吊环滑脱而下坠掉落至地面，导致***受伤，当事人对该事实无较大争议，原审法院予以确认。***到该工地从事外墙贴砖劳务虽然是经***介绍的，但***与***以及其他施工劳务人员在工地的具体施工活动均是接受***指派安排的，其劳务报酬的约定、发放、支取也是与***进行协商交接的；而且***在工地上与***及其他施工人员均是一样的劳务报酬，从事同样的劳务活动，因此，原审法院认为***与***之间实际建立了劳务（雇佣）合同关系，***为提供劳务的一方，***为接受劳务的一方。***在提供劳务过程中致自身受到损害，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，应根据双方各自的过错程度相应的的责任。***长期从事外墙贴砖劳务工程施工活动，在施工过程中，没有尽到自我防范、安全注意义务；***作为雇主，提供给***使用的施工吊篮出现异常，存在安全隐患，双方均有过错。原审法院根据双方的过错程度和对损害后果的原因力大小，酌定***承担80%的赔偿责任。日照市恒丰装饰工程有限公司明知***不具有劳务分包施工资质，却将其承包的建设工程中的外墙贴砖劳务工程分包给了***；在施工期间***又未能提供安全生产条件，该公司应与***承担连带赔偿责任。

关于***的经济损失，结合双方举证、质证和自认事实情况，原审法院认定如下：1、医疗费23125.19元系***受伤后为进行救治支付的费用，属于合理支出，应予采信。后续治疗费4000元，系经具有鉴定资质的司法鉴定机构作出了认定估算，结合***伤情和实际治疗情况，属于未来必需支付的治疗费用，原审法院予以支持。2、残疾赔偿金，参照山东省上年度农村居民年均收入11882元计算，即23764元（11882元×20年×10%）；3、误工费参照日照市劳动力市场砌筑工工资指导价位48193元计算，结合国家公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA／T1193-2014），原审法院酌定***误工期为120天，***的误工损失为15844.27元；4、护理费参照日照市劳动力市场护工工资指导价位100元／日计算31天，即3100元；5、住院伙食补助费参照当地公务人员出差补助标准20元／天计算31天，即620元（20元×31天）；6、交通费，结合***的伤情和乘车交通条件，酌定650元；7、鉴定费1320元属于合理支出，原审法院予以采信。***以上经济损失共计72423.46元，***应当承担57938.77元（72423.46元×80%）。***抗辩为***垫付4300元，由于***否认且自认3600元，***未能举证证明，原审法院认定***垫付3600元，***实际应赔付54338.77元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，原审法院判决：一、***于判决生效后七日内赔偿***医疗费、后续治疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等共计人民币54338.77元；二、日照市恒丰装饰工程有限公司对上述给付款项承担连带赔偿责任；三、驳回***要求***承担民事赔偿责任的诉讼请求；四、驳回***本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1425元，***负担285元，***、日照市恒丰装饰工程有限公司负担1140元。

上诉人***不服原审判决上诉称：1、原审法院按照山东省上年度农村居民年均收入计算残疾赔偿金，却参照日照市劳动力市场砌筑工工资和护工工资指导价位计算误工费和护理费，且***未能提交其从事砌筑工作和护理人员具有护理相关资格的证据，故原审法院计算误工费和护理费错误。2、***承包涉案工程后，又以每平方米32元的价格转包给***，***雇佣了***。***既是雇主，又是受益人，故***应该承担赔偿责任。综上，请求二审法院撤销原审判决第一项、第三项，并改判为“***赔偿***医疗费、残疾赔偿金等43115.68元，***对上述给付款项承担连带赔偿责任”。

被上诉人***答辩称：原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

被上诉人***答辩称：原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

原审被告日照市恒丰装饰工程有限公司未作答辩。

二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，误工费按照实际误工时间和收入数额计算确定。受害人无固定收入，不能举证证明最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。护理费按照护理人员的收入状况、护理人数、期限确定。虽然***未能提供其从事砌筑工、护理人员从事护工的相关资格证明，但是根据双方当事人的陈述、证人证言、王清祥的工资花名册等证据可以证实***从事外墙贴磁砌砖工作，并且住院期间确需人员护理，原审法院综合考虑***、王清祥工作的工种、工资收入及因此次事故造成的损失，参照日照市劳动力市场砌筑工工资和护工工资指导价位计算误工费和护理费并无不当，本院予以维持。

***主张其承包涉案工程后又转包给***，因***对此不予认可，***亦未能提供证据证实该主张。综合考虑劳务报酬的约定、发放、支取及工作的安排均由***确定，***与其他人员从事同样的劳务、获得同样得报酬，原审法院认定***与***形成劳务合同关系并无不当，本院予以维持。

综上，上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，程序合法，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费81元，由***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王林林

代理审判员　　徐笑梅

代理审判员　　汤　阳

二〇一六年三月三日

书　记　员　　张永乐