四川天鸿华盛建筑工程有限责任公司、云南乾居建筑工程有限公司四川分公司、云南乾居建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷其他其他判决书

四川省简阳市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川0180民初4066号

原告：四川天鸿华盛建筑工程有限责任公司，住所地四川省泸定县。

法定代表人：王帮明，执行董事。

委托诉讼代理人：邓宇，简阳市城区法律服务所法律工作者。

被告：云南***筑工程有限公司四川分公司，住所地四川省成都市。

负责人：吴兵。

委托诉讼代理人：王秀贵，四川公生明律师事务所律师。

被告：云南***筑工程有限公司，住所地云南省昆明市。

法定代表人：郑志祥，执行董事。

第三人：中核国农（成都）文化旅游有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区。

法定代表人：赵建军，执行董事。

委托诉讼代理人：田庆彬，男，系该公司总经理。

原告四川天鸿华盛建筑工程有限责任公司（以下简称天鸿华盛公司）与被告云南***筑工程有限公司四川分公司（以下简称云南乾居四川分公司）、云南***筑工程有限公司（以下简称云南乾居公司）、第三人中核国农（成都）文化旅游有限公司（以下简称中核国农公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月14日立案受理后，于2020年11月18日依法追加云南乾居公司为被告，于2020年1月29日依法追加中核国农公司为第三人参与本案诉讼。因云南乾居公司无法以其他方式送达，本院于2021年1月7日在人民法院报刊登公告，向云南乾居公司送达了起诉状副本、开庭传票等应诉材料。本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，天鸿华盛公司的法定代表人王帮明及其委托诉讼代理人邓宇，云南乾居四川分公司的委托诉讼代理人王秀贵，中核国农公司的委托诉讼代理人田庆彬到庭参加诉讼，云南乾居公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

天鸿华盛公司向本院提出诉讼请求：1.请求判决解除天鸿华盛公司与云南乾居四川分公司签订的《简阳市江源镇红旗田园综合体基础建设工程项目联合体施工协议》，并由云南乾居四川分公司、云南乾居公司支付天鸿华盛公司工程保证金500,000元；2.判决云南乾居四川分公司、云南乾居公司支付天鸿华盛公司工程款218,000元、保险费28,800元；3.判决云南乾居四川分公司、云南乾居公司支付违约金1,500,000元；4.本案诉讼费出云南乾居四川分公司、云南乾居公司承担。庭审中，天鸿华盛公司变更第3项诉讼请求为：判决云南乾居四川分公司、云南乾居公司支付违约金1,500,000元，如果合同无效则判决二被告赔偿天鸿华盛公司停工损失233,790.2元。事实与理由：2019年11月8日，天鸿华盛公司与云南乾居四川分公司签订了《简阳市江源镇红旗田园综合体基础建设工程项目联合体施工协议》，双方对项目工程、保证金支付方式、工程款结算方式、违约责任等进行了明确约定。按照协议，天鸿华盛公司向云南乾居四川分公司缴纳了500,000元的保证金。天鸿华盛公司在施工完成了218,000元的工程量后，云南乾居四川分公司一直拒绝支付工程款，云南乾居四川分公司的行为已构成严重违约，为维护合法权益天鸿华盛公司诉讼来院。云南乾居公司作为总公司，应当承担连带责任。

云南乾居四川分公司辩称，云南乾居四川分公司与天鸿华盛公司签订了《简阳市江源镇红旗田园综合体基础建设工程项目联合体施工协议》以及天鸿华盛公司完成了218,000元的工程量是事实。但案涉协议属于转包合同，系非法转包，同时案涉工程不具备报建手续，所以案涉协议无效。合同无效双方都有责任，但仅是缔约过失责任，不存在违约金和支付保险费的问题，所以天鸿华盛公司的违约金及保险费的诉讼请求不应得到支持。因为合同无效，所以认可云南乾居四川分公司应当退还保证金500,000元，虽然天鸿华盛公司完成了218,000元的工程量，但尚未验收合格，所以请法庭酌情认定。天鸿华盛公司没有提交任何证明损失的证据，因此不认可其主张的损失金额。如果案涉协议被法庭认定有效，请求法院酌情减少违约金。

云南乾居公司未答辩。

中核国农公司陈述，江源镇政府与陶然公司签订了案涉项目施工合同，后来陶然公司把该项目转给了中核国农公司，中核国农公司没有就案涉项目办理相应手续，陶然公司应该有但还没有交给中核国农公司。中核国农公司接受项目后，就将该项目的修水池、绿化、建设房屋等工程发包给了云南乾居四川分公司，当时预计修一个农产品批发市场，项目分为两个标段：第一标段在安民村，发包给了云南乾居四川分公司；第二标段在保卫村，发包给了亿铸凯建筑工程有限公司。2020年1月，有农名工信访反映云南乾居四川分公司拖欠工资，工程就在2020年1月份停工了。中核国农公司作为发包方，对工程施工要安排监理等人，但中核国农公司不知道云南乾居四川分公司与天鸿华盛公司签订合同并挖鱼塘的事情，也不知道天鸿华盛公司什么时候进场施工，云南乾居四川分公司没有经过我方公司的同意便分包工程，因此中核国农公司对天鸿华盛公司施工的工程不予认可。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据：1.营业执照生产许可证、企业信息、建筑业质证，2.《简阳市江源镇红旗田园综合体基础建设工程项目联合体施工协议》，3.已完成工程量清单，4.《江源镇高科技农业产业园投资协议》、《合同权利义务转让协议》的补充协议、《江源镇高科技农业产业园投资协议》、《土地出租合同》，5.中国农业银行网上银行电子回单，6.催款电话录音，7.施工现场照片，8.雇主责任保险单，9.《简阳市江源镇红旗田园综合体建设工程总承包施工合同》，10.询问笔录，11.调查复函，本院审查后予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据《停工损失清单》，系天鸿华盛公司单方制作，且无其他的证据予以佐证，本院不予确认。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2019年8月1日，中核国农公司（甲方）与云南乾居四川分公司（乙方）签订《简阳市江源镇红旗田园综合体建设工程总承包施工合同》，约定甲方开发简阳市江源镇红旗田园综合体项目，甲方将在江源镇修建的道路及土石方、房屋等，交给乙方实施施工；总工程造价暂订为五亿五仟万元人民币。2019年11月，云南乾居四川分公司（甲方）与天鸿华盛公司（乙方）签订《简阳市江源镇红旗田园综合体基础建设工程项目联合体施工协议》，约定甲方将简阳市江源镇红旗田园综合体基础建设工程及双挂钩项目交给乙方实施施工，后期其他工程项目乙方可优先参与施工；总工程量约伍仟万元人民币；主要工程内容是挖鱼塘、修路、修建房屋。2019年11月8日，天鸿华盛公司向云南乾居四川分公司交纳保证金200,000元；2019年12月9日，天鸿华盛公司向云南乾居四川分公司交纳保证金300,000元。2019年12月5日，天鸿华盛公司为案涉工程施工购买雇主责任保险，共计支付保险费28,800元。签订协议后，天鸿华盛公司进场施工，在进行了一个池塘的土石方挖掘施工后，因简阳市江源镇红旗田园综合体项目在2020年1月停工，天鸿华盛公司也停止施工，已施工的部分尚未经过验收。后天鸿华盛公司的法定代表人王帮明多次向云南乾居四川分公司的法定代表人吴兵催要工程款，但云南乾居四川分公司至今仍未支付。在庭审中，云南乾居四川分公司认可天鸿华盛公司已经完成了218,000元的工程量。

本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但法律、司法解释另有规定的除外。”案涉法律事实发生在民法典施行前，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。

关于《简阳市江源镇红旗田园综合体基础建设工程项目联合体施工协议》的效力问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，云南乾居四川分公司将其分包的工程再分包，违反法律强制性规定，故其与天鸿华盛公司签订的《简阳市江源镇红旗田园综合体基础建设工程项目联合体施工协议》应属无效。

关于返还保证金500,000元、支付工程款218,000元、保险费28,800元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，云南乾居四川分公司因案涉无效合同收取了天鸿华盛公司500,000元保证金，应当予以返还；因天鸿华盛公司在案涉工程项目中投入的人力、物力和财力已经物化，不能返还，应当折价补偿。虽已施工部分未经验收，但云南乾居四川分公司认可天鸿华盛公司已经完成了218,000元的工程量，故本院确认其应当支付天鸿华盛公司工程补偿款218,000元；天鸿华盛公司主张的保险费28,800元属于其为工程施工投入的财力，已经包含在了工程补偿款中，故不再另外支付。

关于赔偿损失的问题。天鸿华盛公司主张若合同无效则赔偿其停工损失233,790.2元，但其未提供充分的证据证明其损失，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本院对其赔偿损失的请求不予支持。

关于责任承担主体问题。根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”以及《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”的规定，云南乾居四川分公司管理的财产不足以承担付款责任的，由云南乾居公司承担。云南乾居公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃举证答辩的权利，应当承担不利法律后果。

综上所述，对天鸿华盛公司的诉讼请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款以及《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：

一、云南***筑工程有限公司四川分公司于本判决生效之日起十日内向四川天鸿华盛建筑工程有限责任公司返还保证金500,000元，并支付工程补偿款218,000元；

二、云南***筑工程有限公司四川分公司管理的财产不足以清偿上述债务的，由云南***筑工程有限公司承担清偿责任；

三、驳回四川天鸿华盛建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取计6,803元、公告费900元，共计7,703元，由云南***筑工程有限公司四川分公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判员　　叶朦朦

二〇二一年五月十二日

书记员　　佟　鑫