某某与重庆广汇供电服务有限责任公司、重庆渝电工程监理咨询有限公司劳动争议二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院 民事判决书 （2017）渝01民终2568号 上诉人（原审原告）：***。 委托诉讼代理人：***，重庆三力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆广汇供电服务有限责任公司，住所地重庆市渝中区中山**路**号，统一社会信用代码915001037428895903。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***。 委托诉讼代理人：***。 被上诉人（原审被告）：重庆渝电工程监理咨询有限公，住所地重庆市渝北区**北路**号（***拓展区**栋）），统一社会信用代码91500000203060580H。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，重庆索通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，重庆索通律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人重庆广汇供电服务有限责任公司（以下简称广汇公司）、重庆渝电工程监理咨询有限公司（以下简称渝电公司）劳动争议一案，不服重庆市大足区人民法院（2016）渝0112民初14947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的代理人***、被上诉人广汇公司的代理人***、***、渝电公司的代理人***、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销（2016）0112民初14947号民事判决，支持***的诉讼请求；二、诉讼费用由广汇公司、渝电公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。广汇公司与渝电公司之间存在关联关系，违法以劳务派遣的方式用工，违反了劳动合同法的规定。***无论先与渝电公司签订劳动合同，还是与广汇公司签订劳动合同并被派遣，工作岗位都是渝电公司的工程监理，工程专责甚至总监岗位，并作为注册监理工程师注册在渝电公司并担任总监长达7年，该事实说明了***在渝电公司始终处于主要岗位。二公司以劳务派遣方式用工违反了法律规定，工程监理并非辅助性、临时性、可替代性岗位。二、一审法院以2015年7月16日的协议认定***的请求无事实依据和法律依据错误。协议是建立在违法用工的事实基础上，以合法形式掩盖损害***合法利益的目的，该协议无效，一审法院对该协议的效力未审查错误。三、一审法院要求***举示证据证明工作岗位不适用劳务派遣违反劳动合同法的规定是错误的。渝电公司的工程监理岗位是主营工作岗位，主营工作岗位不能进行劳动派遣，无需举证证明，即使应当举证证明，也应当由渝电公司举证，一审法院的对此处理错误。 广汇公司辩称，***在2006年6月至2009年12月与渝电公司建立劳动关系，从2010年1月起与广汇公司建立劳动关系，按照谁主张谁举证的原则，***应当举证予以证明其未享受同工同酬权利，同档位人员因工作内容、性质、表现及素质不同，出现同工不同待遇也属于正常情况。 渝电公司辩称，与本案相关的案件已有两份生效判决，即（2017）渝01民终字1309、1310号民事判决，生效判决已经就广汇公司是否具有派遣资质，本案派遣是否违法进行了认定，本案中应当直接适用。***在一审中未提供同工同酬的具体差额的相应证据，应当由其承担举证不能的责任，故请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1、判决渝电公司补发2006年6月18日至2015年7月16日期间因未按同工同酬规定支付工资而少向***发放的工资额合计763000元；2、判令广汇公司承担连带清偿责任。本案诉讼费由广汇公司、渝电公司承担。 一审法院认定事实：2002年重庆市电力公司成立重庆广汇劳务有限责任公司。2013年2月21日，重庆广汇劳务有限责任公司名称变更为广汇公司。广汇公司具有经营劳务派遣业务的资质。2009年8月7日，重庆渝能工程监理咨询有限公司名称变更为渝电公司。 2006年6月18日，渝电公司（原名称为重庆渝能工程监理咨询有限公司）与***签订了一份《劳动合同书》，劳动合同期限为自2006年6月18日起至220kV顺城街变电站完成之日止，岗位为现场监理。劳动报酬为浮动薪酬工资制，试用期工资标准为1200元，试用期满后的基本工资为500元，绩效工资按浮动薪酬规定执行。2007年1月1日，上述双方签订《续订劳动合同书》，约定合同期限自2007年1月1日起至220kV顺城街变电工程现场及相关监理工作完成之日止。2008年1月1日，上述双方再签订一份《劳动合同书》，约定劳动合同期限自2008年1月1日起至2009年12月31日止，***的岗位为变电管理专责，执行综合计算工时工作制度，月基本工资为700元，绩效奖金为1600元。渝电公司将工资及奖金按月划入***的银行卡上。 2009年12月31日，***与渝电公司签署《终止劳动合同通知书》，主要载明双方在2008年1月1日签订的劳动合同到期终止。2010年1月，***签字领取了经济补偿金11047.7元。 2010年1月4日，***（乙方）与广汇公司（原名称为重庆广汇劳务有限责任公司）（甲方）签订《劳动合同书》，主要约定甲方派遣乙方到渝电公司工作，从事电力监理工作岗位，甲方派遣乙方到用工单位的派遣期限从2010年1月1日至2011年12月31日止。2011年12月31日，上述双方再签订《劳动合同书》，约定甲方派遣乙方到渝电公司工作，从事工程监理工作，派遣期限从2012年1月1日至2014年12月31日止。2015年1月1日，双方再签订《劳动合同书》，约定甲方派遣乙方到渝电公司工作，从事现场监理工作，派遣期限从2015年1月1日至2017年12月31日止，月工资为2300元。 2015年7月2日，广汇公司向***发出《关于***同志医疗期满返岗工作的通知》，主要载明，公司从2014年10月8日至2015年7月8日累计给予你9个月的医疗期即将期满，请你于2015年7月8日前返回国网重庆经研院监理公司工作，否则公司将按相关规定与你解除劳动关系。 2015年6月7日，***提出申请，上载明，本人***因身体原因，经本人慎重考虑，现申请与重庆广汇供电服务有限责任公司协商解除劳动合同。庭审中，广汇公司**，***返岗后自己书写了要求解除劳动合同的申请。 2015年7月16日，广汇公司出具《解除劳动合同证明》，上载明***与重庆广汇供电服务有限责任公司在2015年1月订立的劳动合同终止，***在公司的工作年限5年零7个月。同日，广汇公司出具经济补偿金发放表，上载明***2006年7月至2009年12月的年限为3年零6个月。离职前12个月的平均工资为5912.8元，补偿月数3.5个月，经济补偿为20694.8元；2010年1月至2015年7月期间的年限为5年零7个月，补偿月数6个月，离职前12个月的平均工资为5912.8元，经济补偿为35476.8元。以上经济补偿合计56171.6元。***签字确认。2015年7月20日，***签字领取《解除劳动合同证明》。 2015年7月16日，渝电公司作为甲方、***作为乙方签订了一份《协议》，上主要载明：一、乙方于2006年6月进入甲方工作，并与甲方签订了劳动合同。自2010年1月起改由重庆广汇供电服务有限责任公司劳务派遣到甲方工作。现双方同意协商解除现劳动合同，解除时间为2015年7月16日。两段工作年限合计9年零8个月。二、甲方除支付乙方正常的经济补偿金外，另一次性支付其他经济补偿金15000元，作为乙方在甲方工作期间内的其他未尽费用补偿。三、本协议在签订时，甲乙双方已充分理解并知晓劳动合同法等相关法律法规的规定，签订本协议的行为是其真实意思表示。同时，乙方承诺在甲方付清费用后，乙方不再向甲方提出任何法律上和经济上的其他权利请求和要求。 2015年8月13日、14日，广汇公司向***汇款支付款项71171.6元（即经济补偿金56171.6元和其他经济补偿金15000元）。 2016年5月9日，***向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决渝电公司补发因未按同工同酬规定支付工资而少向***发放的工资合计763000元，广汇公司承担连带清偿责任。2016年5月19日，该仲裁委员会作出逾期未作出决定的证明。后***向重庆市渝中区人民法院提起诉讼，渝中区人民法院认为该案应由一审法院处理，故移送至一审法院。 关于***社会保险缴纳情况，***在2006年7月至2009年12月的失业保险系渝电公司缴纳，2010年1月至2013年6月的失业保险系广汇公司缴纳。2013年9月至2015年9月的各项社会保险是由渝电公司缴纳，其中缴费基数为9055元。庭审中，*****其工作期间的实际工资标准即为9055元。 庭审中，*****，劳务派遣岗位只能在临时性、辅助性、替代性岗位使用，***所在的岗位不符合劳务派遣用工的条件，不能适用劳动派遣。但***与渝电公司建立劳动关系后，签订了两次劳动合同，根据法律规定，渝电公司在应与***签订无固定期限劳动合同时，两被告违法串通，将***的劳动关系改变成为劳务派遣，而***在渝电公司的工作岗位、工作内容始终不变，且长达六年之久。两被告同属于重庆电力公司的下属单位，二者之间存在明显的关联关系，两被告的劳务派遣用工形式违反了法律禁止性规定，是违法用工。因渝电公司系违法用工，且以低于同岗位员工的报酬计算经济补偿金，故其应当按正式员工的劳动报酬向***进行经济补偿，支付少支付的经济补偿金，广汇公司在不应当进行劳务派遣岗位进行劳务派遣，给***造成损害，根据劳动合同法第九十二条“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”的规定，广汇公司应承担连带赔偿责任。 一审法院认为：***分别在2006年6月18日、2007年1月1日与渝电公司订立了以完成一定工作任务为期限的劳动合同，在2008年1月1日与渝电公司订立了2年的固定期限劳动合同，该固定期限劳动合同在2009年12月31日到期后，***与渝电公司解除了劳动合同，并在2010年1月4日与广汇公司签订了劳动合同。即***在2006年6月18日至2009年12月31日期间与渝电公司存在劳动关系，在2010年1月4日至2015年7月16日期间与广汇公司存在劳动关系，故***要求渝电公司补发2009年12月31日后因未按同工同酬规定支付工资而少向其发放的工资无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。对于***在渝电公司工作期间是否存在未按同工同酬规定支付工资问题，原、被告双方在2015年7月16日达成的《协议》中载明，***承诺在渝电公司付清15000元经济补偿后，不再向渝电公司提出任何法律上和经济上的其他权利请求和要求，即该《协议》的内容已表明原、被告双方就工资问题已协商了清，故现***要求渝电公司支付2006年6月18日至2009年12月31日期间因未按同工同酬规定支付工资而少向其发放的工资无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。 广汇公司具有劳务派遣业务资质，***自愿与广汇公司自2010年1月4日起签订劳动合同书，并以劳务派遣的方式到渝电公司从事电力监理工作，***称其工作岗位不能适用劳务派遣，但未举示相应的证据证明，故其称渝电公司、广汇公司以劳务派遣的方式违法用工的意见，一审法院不予采纳。因渝电公司在2006年6月18日至2015年7月16日期间并无未按同工同酬规定向***少支付工资的事实，***要求广汇公司承担渝电公司因未按同工同酬规定少支付工资的连带责任无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。 据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条的规定，判决如下：驳回***的诉讼请求。本案案件受理费10元，已减半收取5元，由***负担。 本院二审期间，因***、广汇公司与渝电公司对一审认定的事实均无异议，本院对一审认定的事实予以确认。 二审中，***向本院提交了渝电公司“渝电监咨发[2013]158号”和国网重庆市电力公司经济技术研究院监理公司“渝电经监咨发[2014]21号”文件，拟证明***与渝电公司之间为劳动合同关系，并非劳务派遣关系，只有渝电公司的员工才能担任项目总监理工程师。广汇公司和渝电公司质证均表示，两份证据不属于二审新证据，并非一审后形成的，“渝电监咨发[2013]158号”无渝电公司加盖印章，不认可证据真实性；“渝电经监咨发[2014]21号”系其他公司的，与渝电公司及广汇公司无关，真实性无法核实，无法达到其证明目的。 渝电公司为证明自己的主张，举示了（2017）渝01民终1309号及1310号民事判决，拟证明本案派遣的合法性及双方签订协议的合法性均由生效法律文书进行了认定，渝电公司与***签订的补偿协议属合法有效，三方基于劳动关系及派遣关系已经全部终结。经庭审质证，***对该证据的真实性无异议，但对判决的合法性提出异议，认为该两份判决应依据本案判决后作出。广汇公司对两份判决无异议。 对于***及渝电公司举示的上述证据，结合各方当事人的质证意见，本院认为，该两份文件不属二审中的新证据，其内容仅表明该两公司在工程项目中聘请***为项目总监理工程师，不能仅凭此证据否认***与广汇公司和渝电公司签订的书面劳动合同的真实性，本院不予采信。对于渝电公司举示了两份判决，因***与广汇公司对判决的真实性无异议，且该判决是一审判决后由本院依法审理后作出的，故本院对该两份判决予以采信。 本院另查明，本院于2017年3月10日和3月29日分别作出了（2017）渝01民终1310号、（2017）渝01民终1309号民事判决，该判决均认定，广汇公司依法取得了经营劳务派遣的资质。***以广汇公司与渝电公司存在关联关系，***的工程监理岗位不属于劳务派遣的辅助性、临时性、可替代性的岗位，渝电公司和广汇公司违反劳务派遣的管理性规定，缺乏证据证明；***据此否认其与广汇公司的劳务派遣合同关系，也与法律规定不符，本院不予支持。***主张其能否接受劳务派遣应由渝电公司举证证明，与法律规定的“谁主张谁举证”的举证规则不符，依法也不属于举证责任倒置的情形。 本院认为，根据生效法律文书认定的事实，由于广汇公司依法取得了经营劳务派遣的资质。***以广汇公司与渝电公司存在关联关系，***的工程监理岗位不是属劳务派遣的辅助性、临时性、可替代性的岗位，渝电公司和广汇公司违反劳务派遣的管理性规定，缺乏证据证明；***据此否认其与广汇公司的劳务派遣合同关系，也与法律规定不符，本院不予支持。***主张其能否接受劳务派遣应由渝电公司举证证明，与法律规定的“谁主张谁举证”的举证规则不符，依法也不属于举证责任倒置的情形。 根据查明的事实，***与渝电公司之间的劳动关系已经于2009年12月31日终止，***也领取了相应的经济补偿金，后与广汇公司建立了新的劳动关系，故***要求支付2009年之后的同工同酬待遇的请求没有事实依据。对于2009年12月31日之前的同工同酬待遇问题，从***与渝电公司于2015年7月16日签订协议的内容约定看，无论渝电公司是否存在侵害***的同工同酬的权利，但双方已经就劳动关系存续期间的权利义务了清，故一审法院对此的处理并无不当。虽然***认为其与渝电公司于2015年7月16日签订的协议无效，当并未举示充分的证据证明，本院不予采纳。 综上所述，***的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一七年五月八日 书记员***