广东筑诚建设有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广东省肇庆市高要区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤1204民初2665号 原告（反诉被告）：广东筑诚建设有限公司，住所地肇庆市端州区出头三村103号第二层（住改商），统一社会信用代码91441200MA4UTE。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：植丰，广东山丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东山丰律师事务所律师。 被告（反诉原告）：***，男，汉族，出生，住四川省大竹县， 委托诉讼代理人：***，君联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，君联律师事务所律师。 原告（反诉被告）广东筑诚建设有限公司与被告（反诉原告）***建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）广东筑诚建设有限公司的委托诉讼代理人植丰、被告（反诉原告）***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告广东筑诚建设有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告返还296917.71元项目工程款及利息（利息自起诉之日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告清偿之日为止）；2.判令本案诉讼费用全部由被告承担。事实和理由：被告***挂靠在原告广东筑诚建设有限公司名下承包了位于肇庆市高要区乐城镇的工程项目，并以原告名义与发包方肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社签订了四份《建设工程施工合同》。原、被告双方签订了一份《项目施工责任承诺书》，约定被告作为项目施工承包责任人承建以下四个项目：①肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社息源自然村人居环境整治工程项目--村边公厕建设工程；②肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社高崀村旧村村道硬底化铺设工程；③肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社***村道硬底化及排污渠铺设、***文化室装修工程；④肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社榄坑自然村新村基耕路肩填土扩宽工程。上述项目合同在原告委托被告与息源经济联合社签订后，原告于收到息源经济联合社支付的四个项目296917.71元工程款后，通过银行转账方式将266917.71元、30000元，共计296917.71元转账至被告名下的中国农业银行账户（6228********）。但是在后续施工过程中，被告多次违反合同约定，包括不支付工人工资、不支付材料款，导致项目至今未能竣工。为此，发包方于向原告发出一份《通知》，认为原告存在违约行为，并责令原告尽快恢复施工并限期完成竣工验收。于是，原告于、陆续向被告发出《告知书》和《通知书》，要求并催促被告应继续按质按量完成合同约定的项目工程，否则原告将根据肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社的通知和项目承包责任书，有权要求被告返还296917.71元工程款。但是，被告仍然一直不予理会，原告无奈只能亲自出资派人恢复工程。根据《息源经济联合社乡村建设完成工程确认表》，证明被告作为四个项目承包施工责任人未能按时按质按量完成合同约定工程内容，其中证明被告截止实际完成工程196335元（包含未付的材料款，且未经验收合格），存在严重违约行为。虽经原告陆续向被告发出《告知书》和《通知书》以及《律师函》，要求并催促被告按时按质按量完成合同约定工程内容，但是被告拒绝履约并拒不退还296917.71元工程款。根据《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。据此，原告有权要求被告全部退还296917.71元工程款，并有权要求被告承担相应的违约责任。综上，为维护原告的合法权益，根据《合同法》《民事诉讼法》及其相关司法解释的规定，特向人民法院提起诉讼，恳请贵院判如所请。 被告***辩称，1.我方收到了原告主张的296917.71元，其中我方支付了29692元的挂靠费，实际我方收到的金额为267225.71元，该款项实际上是案外人肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社支付的案涉工程款，并非原告支付的，只是原告按照要求代案外人支付给我方的工程款。原告无权要求我方返还该工程款。2.我方已经按照案涉合同的要求，实际完成案涉工程量折算工程款40万元，因此原告的诉讼请求没有事实和法律依据，望法院驳回原告的诉讼请求。 反诉原告***向本院提出诉讼请求：1.判令反诉被告支付剩余工程款132774.29元及利息（以132774.29元为基数，自反诉之日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至反诉被告清偿之日为止）；2.判令反诉被告承担本案全部费用。事实和理由：反诉原告实际工程量已经完成40万元，但反诉被告仅支付26万多元（扣掉反诉原告支付给反诉被告的2万多元），另外就是反诉原告购买了全部材料，留在工地被反诉被告用掉了。反诉原告实际做了大量工作，垫付了工人工资132600元，购买了全部工程的材料，并垫付了部分材料款，确实因为部分农民工只干了十几天就要求结算工资，同时也因为疫情和当地村民的原因导致工程出现一些问题，但并不代表反诉原告不承担反诉被告的工程量及付出，要求全部退还前期工程款，甚至还不扣除反诉原告支付给反诉被告的两万余元。实际上工程量已经远超反诉被告支付的费用，因此，反诉原告要求反诉被告支付剩余款项。 反诉被告广东筑诚建设有限公司辩称，一、被答辩人主张其实际完成工程量为40万元没有任何证据支持，且与客观事实不符，依法不能成立。被答辩人在反诉中未能提供任何证据证明其已经完成了40万元的工程量，对于其提供的由“***”出具的工程量确认书，我方对于其真实性、合法性和关联性均不予确认，该证据不具有任何证据效力，请求法庭不予采纳。对于本案被答辩人在擅自停工之前实际完成的工程量，我方在本诉中已经提交了由发包方及答辩人共同确认的《完成工程量确认表》，足以证实截止2020年6月26日，实际完成的工程额为196335元，该证据依法成立，请求法庭予以采纳。二、被答辩人主张其所收取的全部工程款均已用于购买林料和支付工人工资并非事实，依法不能成立。首先，被答辩人实际已收到答辩人支付的工程款共296917.71元，其中被答辩人于转账29692元给答辩人，该笔款项属于答辩人开具发票给发包方的税费及管理费，并非是被答辩人所称的挂靠费。其次，被答辩人诉称其垫付了工人工资132600元不是事实，其并未能提供其实际支付工人工资的相关凭证，我方对“***”出具的证明的真实性、合法性、关联性均不予确认。相反，由于被答辩人擅自停工且拖欠工人工资，导致大批工人到当地镇政府、劳动部门信访投诉，经当地有关部门协调，为解决工人工资问题，答辩人无奈只能在有关部门协调下代被答辩人解决了17名工人工资款及补贴合计84623元，避免造成群体性负面影响。第三，被答辩人主张其出资购买了全部材料也并非事实，我方对被答辩人提供的所谓支付材料款收据，我方对其真实性、合法性、关联性均不予确认，该证据也无法证明其实际因为本工程支付了材料款的情况。经答辩人向当地镇政府以及相关材料商了解得知，被答辩人并未实际向材料商支付材料款，目前尚拖欠材料等各项款约为10万元。三、根据《建设工程施工合同》及《项目施工责任承诺书》的约定，被答辩人的行为已经构成严重违约，其无权向答辩人或发包方主张工程款。根据《建设工程施工合同》第八条的约定，本工程合同签订后或乙方进场10天内，甲方即发包方支付合同造价30％；经验收合格后，支付至合同造价60％；剩余部分工程款由甲方向财政部门提出申请拨付工程款。本案，发包方已按照合同约定将合同总造价30％工程款即296917.71元支付至答辩人账户，答辩人也已将该款项全部支付给被答辩人。但被答辩人并未能按照合同约定把涉案工程做完，仅仅完成了约20%的工程量，更不用谈经竣工验收合格，远远没有达到付款条件。因此，根据上述约定，被答辩人无权主张剩余工程款。由于被答辩人的严重违约行为，导致工程至今未能完工，发包方也不可能将剩余工程款支付给答辩人，而且答辩人还需承担被发包方追究违约责任所带来巨大经济损失。因此，被答辩人在这种情况下还向答辩人主张支付工程款，完全是无稽之谈，依法不能成立。综上所述，被答辩人的反诉请求没有任何事实和法律依据，请求法院依法驳回其全部请求。 本院经审理认定事实如下： ，肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社（建设单位、甲方）与广东筑诚建设有限公司（施工单位、乙方）签订《肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社息源自然村人居环境整治工程项目--村边公厕建设工程建设工程施工合同》，合同内容包括（摘录）：第一条工程名称：肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社息源自然村人居环境整治工程项目--村边公厕建设工程。第四条工程预算造价：143586.90元。第五条承包形式：包工包料。第六条开竣工日期：本工程自正式开工，竣工，共90天。如因特殊情况影响停工的，工期按天数向***，但必须甲、乙双方及时通知并办妥延期手续。第八条工程拨款和结算办法（一）本工程合同签订后或乙方进场10天内，甲方应按签约合同造价的30％支付；经验收合格后，按总工程合同造价支付至60％；剩余部分工程款由甲方向财政部门提出申请拨付工程款。（二）工程结算方法：工程结算价款按实际工程量进行结算，附加工程量必须经监理单位现场人员签证后作结算的依据。最终价以甲方送高要区投资审核中心进行审定，审定结果作为合同最终结算价。第十一条停工损失处理办法（四）若因人力不可抗拒的自然灾害等造成的损失甲乙双方各自承担。第十二条违反承包合同的责任（二）乙方责任2、因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：延期一天支付违约金500元。 ，肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社（建设单位、甲方）与广东筑诚建设有限公司（施工单位、乙方）签订《肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社高峎村旧村村道硬底化铺设工程建设工程施工合同》，合同内容包括（摘录）：第一条工程名称：肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社高峎村旧村村道硬底化铺设工程。第四条工程预算造价：426174.42元。第五条承包形式：包工包料。第六条开竣工日期：本工程自正式开工，竣工，共90天。如因特殊情况影响停工的，工期按天数向***，但必须甲、乙双方及时通知并办妥延期手续。第八条工程拨款和结算办法（一）本工程合同签订后或乙方进场10天内，甲方应按签约合同造价的30％支付；经验收合格后，按总工程合同造价支付至60％；剩余部分工程款由甲方向财政部门提出申请拨付工程款。（二）工程结算方法：工程结算价款按实际工程量进行结算，附加工程量必须经监理单位现场人员签证后作结算的依据。最终价以甲方送高要区投资审核中心进行审定，审定结果作为合同最终结算价。第十一条停工损失处理办法（四）若因人力不可抗拒的自然灾害等造成的损失甲乙双方各自承担。第十二条违反承包合同的责任（二）乙方责任2、因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：延期一天支付违约金500元。 ，肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社（建设单位、甲方）与广东筑诚建设有限公司（施工单位、乙方）签订《肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社***村道硬底化及排污渠铺设、***文化室装修工程建设工程施工合同》，合同内容包括（摘录）：第一条工程名称：肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社***村道硬底化及排污渠铺设、***文化室装修工程。第四条工程预算造价：246556.17元。第五条承包形式：包工包料。第六条开竣工日期：本工程自正式开工，竣工，共90天。如因特殊情况影响停工的，工期按天数向***，但必须甲、乙双方及时通知并办妥延期手续。第八条工程拨款和结算办法（一）本工程合同签订后或乙方进场10天内，甲方应按签约合同造价的30％支付；经验收合格后，按总工程合同造价支付至60％；剩余部分工程款由甲方向财政部门提出申请拨付工程款。（二）工程结算方法：工程结算价款按实际工程量进行结算，附加工程量必须经监理单位现场人员签证后作结算的依据。最终价以甲方送高要区投资审核中心进行审定，审定结果作为合同最终结算价。第十一条停工损失处理办法（四）若因人力不可抗拒的自然灾害等造成的损失甲乙双方各自承担。第十二条违反承包合同的责任（二）乙方责任2、因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：延期一天支付违约金500元。 ，肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社（建设单位、甲方）与广东筑诚建设有限公司（施工单位、乙方）签订《肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社榄坑自然村新村基耕路肩填土扩宽工程建设工程施工合同》，合同内容包括（摘录）：第一条工程名称：肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社榄坑自然村新村基耕路肩填土扩宽工程。第四条工程预算造价：173408.22元。第五条承包形式：包工包料。第六条开竣工日期：本工程自正式开工，竣工，共90天。如因特殊情况影响停工的，工期按天数向***，但必须甲、乙双方及时通知并办妥延期手续。第八条工程拨款和结算办法（一）本工程合同签订后或乙方进场10天内，甲方应按签约合同造价的30％支付；经验收合格后，按总工程合同造价支付至60％；剩余部分工程款由甲方向财政部门提出申请拨付工程款。（二）工程结算方法：工程结算价款按实际工程量进行结算，附加工程量必须经监理单位现场人员签证后作结算的依据。最终价以甲方送高要区投资审核中心进行审定，审定结果作为合同最终结算价。第十一条停工损失处理办法（四）若因人力不可抗拒的自然灾害等造成的损失甲乙双方各自承担。第十二条违反承包合同的责任（二）乙方责任2、因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：延期一天支付违约金500元。 ，***与广东筑诚建设有限公司签订《项目施工责任承诺书》，内容包括（摘录）：***向广东筑诚建设有限公司承包肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社息源自然村人居环境整治工程项目--村边公厕建设工程、肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社高峎村旧村村道硬底化铺设工程、肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社***村道硬底化及排污渠铺设、***文化室装修工程、肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社榄坑自然村新村基耕路肩填土扩宽工程项目，该项目由***全面管理经营，自负盈亏。一、总体承诺***已清楚知悉广东筑诚建设有限公司与肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社签订的建设工程施工合同以及本工程的全部招标文件，广东筑诚建设有限公司所承担的义务与责任条款，全部由***无条件认可，并负责组织实施和承担全部风险、责任。如有违反，***赔偿广东筑诚建设有限公司因此造成的一切损失。三、工期承诺按工程合同的规定，在各节点工期和总工程合同工期约定日期前5天完成（由发包人造成不能如期完工的除外）。五、资金及税费承诺本工程增值税计税方式为简易计税，含税工程总造价为989725.71元，按工程结算总造价下浮10%税管费后作为***的承包价。本工程增值税税金按本工程情况据实计算，用简易计税征收时不存在专票抵扣情况。具体***按如下执行：（1）扣税费简易计税，税率为3%,在工程款汇到广东筑诚建设有限公司账后，财务人员按收到的工程款或开具工程发票金额孰高原则暂扣10%的税管费（按国家税务部门规定按实际扣除），剩余的90%作为该工程项目的可用资金。六、材料及分******清楚知道，未经广东筑诚建设有限公司书面授权同意不得以广东筑诚建设有限公司的名义，与其他相关单位或个人签订工程分包(含劳务分包)、材料采购、机械、设备租赁等任何合同或合同性文件。***委托广东筑诚建设有限公司与材料供应方、分包方、劳务公司等签订供货合同、专业分包合同、劳务分包合同，合同中的全部条款***无条件予以确认，在签订前相关合同前按规定向广东筑诚建设有限公司缴纳合同印花税。上述合同支付款项由广东筑诚建设有限公司在本人结存的项目资金内直接划拨给材料供应方、分包方、劳务公司。如因本工程发生供货合同、分包合同、劳务分包合同、检测合同等的经济责任和法律责任，由***承担(包含但不限于本金、利息、赔偿款、违约金、罚款、差旅费、律师费。七、民工工资支付及组织架构人员安排承诺***负责支付工人及项目班子全体成员的工资，***按国家有关规定办理用工手续。因***未有为全部自有人员缴纳社会保险、办理建筑工人团体意外险、办理平安卡及签订劳动合同的，发生工伤事故而不获工伤保险赔付时，由***承担全部的风险与赔偿责任。***工资支付按广东筑诚建设有限公司人工费支付流程及管理要求执行。同时，***按广东筑诚建设有限公司要求完善***管理人员和各班组人员的工资发放及人员备案工作，建立本人人员花名册，工资发放后5日内如实将工人工资发放情况(即工资表)上报贵司财务部存档备案。***负责以广东筑诚建设有限公司名义办妥所有有关证件，如由于未及时办理有关证件无证施工造成的所有责任和由此造成的所有损失由***承担。就中标项目或需办理施工报建手续的项目，由广东筑诚建设有限公司提供相关资料给***办理有关证明。九、违约责任如因***违约造成发包方、相关职能部门、上级部门因此对广东筑诚建设有限公司处罚的，所处的罚款由***承担，并另由***按发包方、相关职能部门、上级部门所处罚款额的10％向广东筑诚建设有限公司支付违约金。（四）民工工资支付方面的违约责任***违反本承诺书中关于民工工资支付的规定，***愿意承担违约责任。若仍然不予整改不发放拖欠的款项，使民工采取停工、集聚围阻贵司、发包方办公地点甚至政府办公部门等过激行为的，广东筑诚建设有限公司有权部分或全部解除合同，并要求***赔偿由此造成的一切损失。 此后，广东筑诚建设有限公司收到了肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社息源自然村人居环境整治工程项目--村边公厕建设工程工程款43076.07元、肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社高峎村旧村村道硬底化铺设工程工程款127852.33元、肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社***村道硬底化及排污渠铺设、***文化室装修工程工程款73966.85元、肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社榄坑自然村新村基耕路肩填土扩宽工程工程款52022.46元，以上四项共款296917.71元。广东筑诚建设有限公司已将上述工程款296917.71元汇至***的银行账号。***收到该296917.71元后，按《项目施工责任承诺书》约定，转账29692元至广东筑诚建设有限公司，用于支付给广东筑诚建设有限公司“工程款296917.71元暂扣10%的税管费”。 ***组织人员进场施工后，因拖欠工人工资，部分工人于向肇庆市高要区乐城镇人社所投诉。，在高要区乐城镇政府、高要区人社局劳动监察大队、高要区乐城镇息源经济联合社等部门监督下，***（其本人没有在场）支付了17名投诉工人的工资共84623元，投诉的工人也撤销了欠薪投诉，但事后***没有组织工人恢复施工，超过了合同约定的竣工日期，案涉工程仍未竣工。 ，广东筑诚建设有限公司向***发出《告知书》，内容包括（摘录）：***你作为我公司项目施工承包责任人承建的肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社息源自然村人居环境整治工程项目--村边公厕建设工程；肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社高峎村旧村村道硬底化铺设工程；肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社***村道硬底化及排污渠铺设、***文化室装修工程；肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社榄坑自然村新村基耕路肩填土扩宽工程项目，因施工过程中拖欠农民工工资及材料款而被相关人员投诉到乐城镇政府、派出所及人社局等有关部门。根据调查，我公司收到业主方的工程进度款后，已经按项目施工责任承诺书要求将工程款全部转到你的农业银行6228××××2575卡内，不存在拖欠你的款项。在有关部门的介入调解后已将相关人员的工资支付了，但你本人经有关部门及我公司多次通知到我公司来处理该事件及后续工作都没有出现，对于问题的解决态度消极，没有积极应对。现业主方要求我公司对后续工作进行施工，请你收到本通知时在到我公司商议处理好上述项目后续工作，并对已经完成及未完成工程量进行确认，如不按时到来处理，我公司将视为你对本公司作出的工程量确认无异议，并同意我公司的一切认定，我公司同时按你签订的项目施工责任承诺书保留一切追究你责任的权利。请你积极配合我公司做好各种善后工作，不要失信，否则可能会被列为失信人而被公示。 ，广东筑诚建设有限公司与肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社共同签署《息源经济联合社乡村建设完成工程确认表》，内容包括（摘录）：项目施工承包责任人***承建的肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社息源自然村人居环境整治工程项目--村边公厕建设工程；肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社高崀村旧村村道硬底化铺设工程；肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社***村道硬底化及排污渠铺设、***文化室装修工程；肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社榄坑自然村新村基耕路肩填土扩宽工程项目，四个项目在截止实际完成工程196334.9元，已完工程量确认见后附表〔完成项目清单与计价表（按形象进度）〕。 ，肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社向广东筑诚建设有限公司发出《通知》，内容包括（摘录）：我方肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社与你方广东筑诚建筑有限公司在分别签订了《肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社榄坑自然村新村基耕路肩填土扩宽工程》《肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社息源自然村人居环境整治工程项目—村边公厕建设工程》《肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社高峎村旧村村道硬底化铺设工程》《肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社***村道硬底化及排污渠铺设、***文化室装修工程》等4个建设工程施工合同，我方肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社已按合同责任，按时支付了4项工程30％的工程款合计296917.71元，你方广东筑诚建筑有限公司未能按照合同要求于竣工，现我方责令你于恢复工程施工，并于完成竣工验收，否则我方将终止与你方的建设工程施工合同，追回已支付的4项工程30％的工程款合计296917.71元，并追究你方相关的法律责任，我方将另行发包给其他公司施工，一切损失由你方承担。 ，广东筑诚建设有限公司向***发出《通知书》，内容包括（摘录）：项目施工承包责任人***承建的肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社息源自然村人居环境整治工程项目一村边公厕建设工程；肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社高崀村村道硬底化铺设工程；肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社***村道硬底化及排污渠铺设、***文化室装修工程；肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社榄坑自然村新村基耕路肩填土扩宽工程四个项目，上述四个项目是广东筑诚建设有限公司委托你与业主方肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社在签订了四个项目施工合同，广东筑诚建设有限公司按公司项目承包责任制要求与***签订项目承包责任书，***在工程实施过程中收到了广东筑诚建设有限公司支付的四个项目预付款296917.71元后，违反合约，不支付工人工资及材料款，经多次通知都拒不履行承诺并单方违反承诺不再履行后续施工任务，现我方广东筑诚建设有限公司根据肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社发给我方的通知及根据***与我方签订的项目承包责任书，决定对违约人***所收取的296917.71元工程款进行追回，并追究***法律责任，一切责任由***承担。现我公司限***在三日内将工程款296917.71元退回我公司账户，逾期不退回的我公司将采取法律途径追究***的一切法律责任。 ，广东筑诚建设有限公司委托广东山丰律师事务所向***发出《律师函》，内容包括（摘录）：一、您既不按时按质按量完成合同约定的项目工程，也拒不退还非法占有的工程款296917.71元的行为涉嫌构成刑事职务侵占罪。二、您存在严重的民事违约行为。望您在收到本律师函之日起三日内向广东筑诚建设有限公司退还296917.71元工程款。如逾期不支付的，本律师将接受广东筑诚建设有限公司的委托进入刑事、民事诉讼程序。第一、向公安局、经侦大队等部门举报您涉嫌刑事职务侵占罪；第二、向人民法院提起民事诉讼。 诉讼过程中，，***向本院提交了其自行制作的《***完成息源经济联合社发包的息源村等工程项目实际完成的工程量》，认为其承揽的广东筑诚建设有限公司承包的案涉的四项工程实际工程量共380708.22元。广东筑诚建设有限公司对此不予认可。，***申请对其承揽的广东筑诚建设有限公司承包的案涉的四项工程实际工作量进行鉴定。，***向本院提交《说明》，内容包括（摘录）：由于案涉工程的招标文件、施工图纸和工程监理等资料均由广东筑诚建设有限公司保管和掌握，***无法向法院提供相关资料。广东筑诚建设有限公司认为，一、不同意鉴定。因为广东筑诚建设有限公司现已基本完成了案涉工程，客观上无法对***完成的工程量进行鉴定。二、广东筑诚建设有限公司已多次发函要求***过来核实工程量，但***一直不予理会且拒绝继续施工，在受到当地政府以及发包方的压力下，广东筑诚建设有限公司才对工程进行施工。造成无法鉴定的责任在于***。三、***是案涉工程的实际承包人，施工图纸等相关资料都在***手中。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本院对相关问题分析如下： 一、关于***与广东筑诚建设有限公司是否挂靠关系的问题 ***与广东筑诚建设有限公司签订的《项目施工责任承诺书》中，***承诺“广东筑诚建设有限公司与肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社签订的建设工程施工合同以及本工程的全部招标文件，广东筑诚建设有限公司所承担的义务与责任条款，全部由***无条件认可，并负责组织实施和承担全部风险、责任”，实际为授权***履行广东筑诚建设有限公司与肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社签订的案涉的四份建设工程施工合同的权利义务。***是没有资质的实际施工人，借用广东筑诚建设有限公司的资质对案涉工程进行施工，因此，***与广东筑诚建设有限公司之间为挂靠关系。 二、关于案涉的四份建设工程施工合同的效力问题 挂靠人以被挂靠人名义对外签订建设工程施工合同的效力，应根据发包人是否善意、在签订建设工程施工合同时是否知道挂靠事实来作出认定。本案中，肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社和广东筑诚建设有限公司均具备相应的民事行为能力，广东筑诚建设有限公司亦具备相应的建筑工程施工资质；案存证据不足以证明肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社与广东筑诚建设有限公司签订案涉的四份建设工程施工合同时，肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社知道***与广东筑诚建设有限公司之间存在挂靠关系，因此案涉的四份建设工程施工合同为双方当事人的真实意思表示；双方签订案涉的四份建设工程施工合同，并不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。因此，案涉的四份建设工程施工合同合法有效。 三、关于《项目施工责任承诺书》的效力问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年法释〔2004〕14号）第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。本案中，广东筑诚建设有限公司将所承包案涉工程交由***施工的行为系转包行为。转包行为违反法律强制性规定，转包合同属无效合同。因此，***与广东筑诚建设有限公司签订的《项目施工责任承诺书》无效，对双方不具有约束力。 四、关于***实际完成工程的问题 1.案涉的四份建设工程施工合同第六条均约定：“本工程自正式开工，竣工，共90天。如因特殊情况影响停工的，工期按天数向***，但必须甲、乙双方及时通知并办妥延期手续。”案涉工程逾期未能竣工的情况下，广东筑诚建设有限公司向***发出《告知书》，要求***“对已经完成及未完成工程量进行确认”，但***没有到来也没有派员过来处理，在此情况下，广东筑诚建设有限公司与肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社共同对已经完成的工程量进行确认，广东筑诚建设有限公司对***未完成的工程继续施工，符合实际需求。诉讼过程中，虽然***申请对其已完成工程量进行鉴定，但广东筑诚建设有限公司当时在***没有到来也没有派员过来处理的情况下，对***未完成的案涉工程继续进行了施工，现已基本完成了案涉工程，客观上无法对***完成的工程量进行鉴定，因此，***对造成无法鉴定的后果负相应责任。 2.，广东筑诚建设有限公司与肇庆市高要区乐城镇息源经济联合社共同签署《息源经济联合社乡村建设完成工程确认表》，确认案涉的四项工程截止实际完成工程196334.9元。，***向本院提交了其自行制作的《***完成息源经济联合社发包的息源村等工程项目实际完成的工程量》，认为其承揽的广东筑诚建设有限公司承包的案涉的四项工程实际完成工程共380708.22元。在客观上已不能通过鉴定确定完成工程量的情况下，本院认为，《息源经济联合社乡村建设完成工程确认表》是由建设单位和施工单位共同确认，《***完成息源经济联合社发包的息源村等工程项目实际完成的工程量》是由实际施工人单独制作，《息源经济联合社乡村建设完成工程确认表》的证明力比《***完成息源经济联合社发包的息源村等工程项目实际完成的工程量》证明力大，因此，本院采信《息源经济联合社乡村建设完成工程确认表》，认定***实际完成工程为196334.9元。 五、关于工程款及利息的问题 1．***挂靠广东筑诚建设有限公司对案涉工程进行施工，其支付了多少工人工资及材料款，不是本案必须查明的事实。 2.***主***筑诚建设有限公司在接手施工后，占用了其购买的材料，广东筑诚建设有限公司予以否认。本案为建设工程施工合同纠纷，广东筑诚建设有限公司是否侵占了***的材料，本案诉讼之外，***与广东筑诚建设有限公司仍可另行解决。 3.***共收到了广东筑诚建设有限公司支付的工程款为296917.71元，***汇给广东筑诚建设有限公司用于支付税管费29692元，***实际完成工程为196334.9元，因《项目施工责任承诺书》无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，***应返还给广东筑诚建设有限公司的工程款为70890.81元（296917.71元－29692元－196334.9元＝70890.81元）；广东筑诚建设有限公司诉请中超出部分，本院不予支持。 4.《项目施工责任承诺书》无效，***与广东筑诚建设有限公司双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，因此，广东筑诚建设有限公司诉请***支付占用工程款的利息，本院不予支持。 5.***反诉请求广东筑诚建设有限公司支付剩余工程款及利息，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，广东筑诚建设有限公司的诉讼请求，符合法律规定的，本院予以支持；不符合法律规定的，本院不予支持。***的反诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告***自本判决发生法律效力之日起十日内返还工程款70890.81元给原告广东筑诚建设有限公司； 二、驳回原告广东筑诚建设有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回反诉原告***的全部诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4275.77元，由原告广东筑诚建设有限公司负担2703元、被告***负担1572.27元；反诉案件受理费1478元，由反诉原告***负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。 审　判　长　　陈建成 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二一年三月三十一日 法官　助理　　*** 书　记　员　　***