江西顺龙服装水洗有限公司、广东正华建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

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江西省赣州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣07民终4436号

上诉人（原审原告）：江西顺龙服装水洗有限公司，住所地于都县罗坳工业小区。

法定代表人：黎其国，该公司执行董事、总经理。

委托代理人：段广东，江西律嘉律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：广东正华建设工程有限公司，住所地广东省肇庆市四会市东城区陶塘寨黎寨村自编号01号首层、二层。

法定代表人：周志安，该公司董事长。

委托代理人：何成亮，广东端庆律师事务所律师。

委托代理人：张博棋，广东端庆律师事务所律师。

上诉人江西顺龙服装水洗有限公司（以下简称“江西顺龙公司”）与上诉人广东正华建设工程有限公司（以下简称“广东正华公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省于都县人民法院（2021）赣0731民初2078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人江西顺龙公司上诉请求：一、维持原审判决第一项；二、撤销原审判决第二项、第三项；三、改判支持上诉人原审诉讼请求，即被上诉人在一审判决基础上增加支付上诉人违约金90万元；四、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实、适用法律错误，处理失当。

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原审法院认定工期延误有上诉人的责任缺乏事实基础，没有任何证据支持，属认定事实错误。上诉人在考虑了合同约定天气原因的基础上提出180万元的违约金诉请。原审法院以天气原因减轻被上诉人违约金的支付责任没有事实依据。结合合同约定，根据计算，被上诉人逾期天数远超出36天、应支付的违约金远高于180万元，即使别除天气原因的16天逾期天数，其违约天数亦超出36天、应支付的违约金仍远高于180万元。上诉人原审180万元违约金的诉讼请求，被上诉人并不认为“明显过高”，亦未请求审理法院进行调整。但是原审法院却认为违约金“明显过高”，并依审判职权主动进行调整，此举与我国现行法律规定相悖。还有，建设工程逾期并不存在上诉人责任和过错，原审判决适用《民法典》第592条作出判决，显属适用法律错误。

广东正华公司答辩称，顺龙公司的上诉没有任何事实和法律依据，工期延误的责任在于顺龙公司没有按时支付工程款，没有按合同约定按期交付场地，没有按合同约定提供混凝土，第一期5000吨的场地延迟交付累计35天，5000吨外的污水处理工程延迟交付场地累计293天，5000吨的场地混凝土没有按时供应的天数累计17天，停电一星期，在一审提交的微信聊天记录能够予以证实。

上诉人广东正华公司上诉请求：一、撤销一审判决书第二项，改判上诉人无需向被上诉人支付违约金；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决回避了被上诉人顺龙公司延迟移交场地和延迟提供混凝土的两个事实，同时也回避了一审庭审时上诉人正华公司要求顺龙公司的代理人回去与顺龙公司核实延迟移交场地和混凝土的情况，但

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顺龙公司的代理人直到现在一直没有回应，也没有质证的事实，一审判决认定事实不清。2.工期延误的根本原因和责任在于被上诉人顺龙公司没有依照按照合同约定依时支付工程款，没有按照合同要求准时交付场地，没有准时提供混凝土，下雨天造成延误，这个责任应该由顺龙公司承担，正华公司没有任何违约行为，正华公司完工的天数是按照合同约定的，没有任何逾期，所以请求二审法院撤销一审判决，改判正华公司不需要向顺龙公司支付违约金。

江西顺龙公司答辩称，正华公司的上诉理由不成立。一、原审中，顺龙公司代理律师当庭发表了证据质证意见，庭后亦根据需要补充了证据书面质证意见。即使顺龙公司方对正华公司方提交的证据材料未进行质证，也并不影响人民法院对证据的排除、采信和对案件事实的认定。人民法院依审判职能独立认定案件事实，并不依赖和从属于当事人关于证据材料的质证意见。正华公司纠缠于原审证据质证的上诉理由不成立。二、正华公司第二点上诉理由即认为违约金过高，亦不成立。原审中，正华公司完全认可违约金180万元的合理性，自始至终未主张过违约金过高的诉求。违约金赔偿责任，并不需要以造成实际损失为前提，依据合同约定即可产生。双方同意按180万元标准来确定违约责任。如果要说实际损失的话，因为工程延期，顺龙公司的损失又何止本案讼争的180万。

江西顺龙公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除双方于2019年12月10日订立的《施工承包协议书》、2020年8月29日订立的《施工工期及付款方式补充协议》;2.被告向原告支付违约金人民币180万元；3.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：1.2021年1月13日，被告提出退场，

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不再对案涉工程进行建设，原告于同年1月16日同意被告退场，双方约定的建设工程未完工。2.原、被告签订的《污水处理土建工程施工承包协议》第二条“工程工期”部分第2点约定：本工期充分考虑了天气和节假日原因，因天气原因、节假日或其他原因影响施工的，乙方（即被告）应在计划工期内采取措施补上所欠工程量。双方共同确定的《顺龙水处理土建工程施工进度计划表》备注：连续三天下雨无法施工顺延。因下雨耽误工期被告计算为16天，原告没有异议。3.原、被告双方约定的5000吨污水处理土建工程完工期限为2020年9月30日，2万吨污水处理土建工程完工期限为2020年10月20日。4.原、被告签订的《污水处理土建工程施工工期及付款方式补充协议》约定：（1）工程延期和工程质量不符合协议规定的，由乙方（被告）负责无偿修理或返工，而逾期交付的，乙方（被告）按包干总价每日万分之三的比例向甲方（原告）支付逾期违约金；（2）乙方（被告）延误工期将严重影响公司正常运营，势必给甲方（原告）造成生产损失，同时给政府造成不良影响。因此，乙方（被告）每延误一天工期要赔偿甲方（原告）经济损失伍万元，最高不超过壹佰捌拾万元。5.原告江西顺龙公司存在未及时移交场地并做好基础处理导致工程延期的情形。

一审法院认为，被告广东正华公司未能在双方约定的期限内完成工程建设，并于2021年1月13日提出退场并不再实施工程建设，被告已经明确表示不再履行合同，原告予以同意。故原告要求解除与被告签订的《污水处理土建工程施工承包协议》和《污水处理土建工程施工工期及付款方式补充协议》，予以支持。原、被告约定的全部工程应当于2020年10月20日完工，但直至被告提出退场即2021年1月13日仍未完工，

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工程延期数月。被告认为因连续三天下雨导致的工程延期不应承担责任，但因连续三天下雨影响的工期仅为16日。被告认为原告未按时完成基础处理并向被告移交场地，导致被告无法进行施工，但提交的证据不足以证实原告的行为应承担造成被告工程延期的全部责任。被告未按照约定的期限完成工程建设，影响了原告建设工程进展，也影响了原告正常的生产经营，造成一定的损失，原告要求被告承担违约责任，予以支持。被告为原告实施建设的工程大部分已经完工，被告离场也取得了原告的同意，存在延期的原因既有被告的责任，也有原告的责任，还有天气的原因，原告主张被告承担违约责任并向原告支付违约金人民币180万元明显过高，一审法院予以调整，确定为人民币90万元。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百六十二条第一款、第五百八十二条、第五百九十条、第五百九十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、原告江西顺龙服装水洗有限公司与被告广东正华建设工程有限公司签订的《江西顺龙服装水洗有限公司污水处理土建工程施工承包协议》《污水处理土建工程施工工期及付款方式补充协议》予以解除；二、被告广东正华建设工程有限公司应向原告江西顺龙服装水洗有限公司支付违约金人民币90万元，限于判决生效后15日内付清；三、驳回原告江西顺龙服装水洗有限公司其他诉讼请求。案件受理费21100元，减半收取10550元，由原告江西顺龙服装水洗有限公司负担5000元，被告广东正华建设工程有限公司负担5550元。

本院二审期间，上诉人广东正华公司向本院提交微信聊天记录两份，证明顺龙公司没有按照合同约定交付场地以及混凝

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土，是工期延误的根本原因。江西顺龙公司的质证意见为，同一审的质证意见，对微信聊天记录的真实性无异议。上诉人江西顺龙公司未提交新证据。

经审查，上诉人广东正华公司向本院提交的微信聊天记录在一审中已作为证据提交，经过双方质证，不属于新证据。

本院查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案二审争议的焦点为：一审判令上诉人广东正华公司向上诉人江西顺龙公司支付违约金90万元是否适当。首先，关于江西顺龙公司提出一审违反法律规定主动减少违约金的问题。一审中，广东正华公司以江西顺龙公司未按约完成施工场地的基础处理并移交场地，且存在天气原因导致未能按约完工，其并不存在违约行为，无需承担违约责任为由，对江西顺龙公司支付违约金的诉讼请求提出了抗辩。在广东正华公司认为其无需承担违约责任的情况下，一审判决调整违约金标准，并无不当。江西顺龙公司提出该项上诉理由，本院不予采纳。其次，关于江西顺龙公司提出其对工期延误并无责任的问题。从广东正华公司提供的微信聊天记录可以证实，施工过程中存在广东正华公司未及时做好基础处理并移交场地，以及混凝土供应不及时的问题，一审认定案涉工程延期有江西顺龙公司的责任，依据充分。上诉人江西顺龙公司提出其对工期延误并无责任，理由不能成立。第三，关于广东正华公司提出其并无任何违约行为的问题。在案涉工程延期数月且未完工的情况下，广东正华公司于2021年1月13日提出退场，已有违契约精神，其提供的证据不足以证明工程延期应由江西顺龙公司承担全部责任。故，上诉人广东正华公司提出的上诉理由，不能成立。综上，一审判决综合考虑双方的过程程度，对违约责任

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予以调减，判令上诉人广东正华公司向上诉人江西顺龙公司支付违约金90万元，并无不当。

综上所述，上诉人江西顺龙服装水洗有限公司、广东正华建设工程有限公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25600元，由上诉人江西顺龙服装水洗有限公司、广东正华建设工程有限公司各负担12800元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　雷勉励

审　判　员　　王阿婷

审　判　员　　蔡启霞

二〇二一年十二月十三日

代理书记员　　郭　健

代理书记员　　邱　璐