胡锋、浦同判建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

贵州省六盘水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔02民终1701号

上诉人（原审原告）：**，男，1977年5月14日生，汉族，住贵州省盘县。

上诉人（原审原告）：浦同判，男，1979年11月24日生，汉族，住贵州省盘县。

上诉人**、浦同判的委托诉讼代理人：骆科武，系贵州民族律师事务所律师，执业证号：15201200910208684。

上诉人**、浦同判的委托诉讼代理人：张恭达，系贵州民族律师事务所律师，执业证号：15201202010256900。

被上诉人（原审被告）：贵州铭思黔建建设工程有限公司，住所地：贵州省六盘水市盘州市亦资街道尚品国际商业广场5-19-4，统一社会信用代码：91520222MA6GL65B5J。

法定代表人：谢礼像。

被上诉人（原审被告）：谢礼像，男，1972年4月11日生，汉族，住贵州省盘县。

被上诉人（原审被告）：何林，男，1987年6月24日生，汉族，住贵州省盘县。

被上诉人贵州铭思黔建建设工程有限公司、谢礼像、何林的委托诉讼代理人：杨春，系贵州新黔景律师事务所律师，执业证号：152022012115548914。

被上诉人（原审被告）：贵州省康群缘生物科技有限公司，住所地：贵州省六盘水市水城区杨梅乡姬官营村，执业证号：91520221MA6H3R8T1G。

法定代表人：程雷，系该公司副总经理。

委托诉讼代理人：吴圯，系贵州景沛律师事务所律师，执业证号：15202201211991879。

上诉人**、浦同判因与被上诉人贵州铭思黔建建设工程有限公司（以下简称铭思公司）、谢礼像、何林、贵州省康群缘生物科技有限公司（以下简称康群缘公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院(2020)黔0221民初4418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

**、浦同判上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2.一审、二审诉讼费、财产保全费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定本案的法律关系为承揽合同纠纷适用法律错误，本案应为建设工程施工合同纠纷。理由如下：（一）根据住建部于2017年4月1日施行的《农业温室结构荷载规范》国家标准第3.2.3条、第4.0.2条等有关规定，本案农业大棚的建设系建设工程施工。（二）一审判决引用的《土地现状分类》及《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》，认定农业地建设不需规划审批等手续认为不属于建设工程系适用法律错误。根据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条及《建设工程分类标准》中建设工程、建筑工程的定义，本案的标的物系建设大棚，属于建设工程。（三）从本案施工主体的关系及特征分析，本案系建设工程施工合同法律关系。一是本案被上诉人康群缘公司系国有公司，其作为发包方通过招投标程序，将工程发包给被上诉人铭思公司施工，铭思公司取得案涉工程后，转包给上诉人施工，这是典型的建设工程转包。二是根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，本案系必须进行招标投标程序的建设工程。案涉《建设工程承包合同》、《建设项目工程承包合同》的约定均是建设工程法律关系中包含的条款和内容。三是工程标的物为大棚包括大棚地基土建工程、内部结构施工安装，施工要求适用《农业温室结构荷载规范》的国家标准，故本案系建设工程施工合同法律关系。二、上诉人与被上诉人铭思公司签订的《建设项目工程承包合同》违反法律强制性规定，系无效合同。三、因上诉人与被上诉人铭思公司签订《建设项目工程承包合同》系无效合同，合同约定“最终结算以地方审计部门审定的工程竣工量结算”等支付条件系无效条款，一审法院以《建设项目工程承包合同》系有效合同，案涉工程需审计结算为由驳回上诉人诉请认定事实不清，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条及《中华人民共和国民法典》第七百九十三条的规定，上诉人与被上诉人签订的《建设项目工程承包合同》中关于工程价款支付条件的约定不属于法律规定参照合同适用的合同约定。因此，案涉工程款的支付，应当适用“工程经验收合格”的条件。四、上诉人施工的大棚，被上诉人康群缘公司于2020年3月已经投入使用，被上诉人应当支付工程款。被上诉人康群缘公司虽陈述大棚于2020年6月投入使用，部分大棚存在质量问题未使用，但未提交相关鉴定意见证明大棚存在质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条的规定，康群缘公司关于大棚存在质量问题的主张不成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条的规定，因发包人康群缘公司擅自使用案涉大棚，其使用大棚的时间即为竣工日期，被上诉人应当支付工程款。五、被上诉人铭思公司欠付的工程款项，等于总应付工程款减去其代上诉人支付的劳务费等费用339591元、减去其支付给上诉人的进度款219335元及上诉人应当补足的材料款54387.90元后，加上上诉人垫资的200000元，被上诉人铭思公司应当向上诉人支付的款项为2334062.35元。（一）被上诉人铭思公司对上诉人提交的工资收款收据三性无异议，本案上诉人施工的工程量能够通过劳务工资收款收据中的工程量数据进行认定，即都格连体大棚工程量6922平方米，甘塘、台沙插地棚28786.75平方米。（二）被上诉人铭思公司对上诉人提交的微信图片，即甘塘和台沙的材料单价为30.8元以及上诉人提交证明代被上诉人铭思公司购买材料的306068元的真实性和合法性予以认可，故双方在微信中对材料单价以及代购材料款项进行确认。（三）被上诉人铭思公司提交的26张收据当中**签字的，除编号2380913收据外，其余收据明显能够看出不是**本人的签字。被上诉人铭思公司主张的人工费、水电费、下车费、转运费、上诉人在起诉时已经扣减339591元，超出该金额的人工费、水电费、下车费票据的真实性无法确认。综上，能够确认上诉人施工的工程量都格连体大棚工程量6922平方米，甘塘、台沙插地棚28786.75平方米，根据合同单价计算的总应付工程款为2747376.25元。因此，根据被上诉人铭思公司与材料商江苏瑞勇管业制造有限公司签订的《大棚购销工程合同》对单价的约定，上诉人包工包料所应支出的材料款为1218887.90元，同时，上诉人已向被上诉人铭思公司及被上诉人何林转款购买材料合计1164500元，因此，上诉人应当补足的材料款为54387.90元。被上诉人铭思公司代上诉人支付的劳务费、水电费、下车费合计339591元。被上诉人铭思公司及谢礼像、何林共计支付给上诉人的款项为736200元，根据上诉人提交的上诉人**通过微信发送给何林的四张代被上诉人购买的材料清单共计306068元，以及通话录音和**微信发送给何林的清单，上诉人代被上诉人在都格大棚项目购买材料210797元，合计516865元。因此，减去上诉人代被上诉人何林、谢礼像代购材料支付的516865元，被上诉人铭思公司实际支付给上诉人的进度款为219335元。六、被上诉人铭思公司应当自2020年3月使用大棚次月即2020年4月1日起，向上诉人支付欠付工程款2155262.35元及垫资200000元的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条的规定，现上诉人已完成施工并交付使用，上诉人垫资的200000元根据《公司股份合同》的约定，回利按台沙、都格甘糖的总利润10％核算，现上诉人以贷款市场报价利率向被上诉人主张支付利息，被上诉人应当自2020年4月1日向上诉人支付利息。七、被上诉人铭思公司应当承担上诉人申请财产保全购买保险单支付的4930元，聘请律师支付的律师代理费60000元。根据《中华人民共和国民法典》第五百九十一条的规定，上诉人多次向被上诉人主张工程款，但被上诉人均以各种理由拖延支付工程款，上诉人为诉讼支出的保险费用和律师费用均是合理费用，应当由被上诉人铭思公司承担。八、被上诉人谢礼像、何林应当对被上诉人铭思公司承担的债务承担连带责任。被上诉人谢礼像、何林为被上诉人铭思公司的股东，收取上诉人转账的材料款，系案涉工程的实际收益人，应当对被上诉人铭思公司的债务承担连带清偿责任。九、被上诉人康群缘公司作为案涉工程的发包方，案涉工程已经实际使用，康群缘公司并未提交证据证明其作为发包方已经付清案涉工程的全部工程款，因此其应当在欠付的工程款范围内向上诉人承担连带支付工程款的责任。综上所述，请求二审法院撤销原判，查清事实并依法改判或发回重审以支持上诉人的上诉请求。

铭思公司、谢礼像、何林辩称，一、本案的法律关系是承揽合同关系，根据《中华人民共和国建筑法》第二条及《建设管理工程质量管理条例》第二条的规定，本案中被上诉人发包给上诉人施工的是温室大棚，仅仅是具有保温性能的框架覆膜结构，其作用在于调节或改变植物生长的时间，本质上案涉的温室大棚属于农业设施也非永久性的建筑物，加之在建设案涉大棚时不需要建设部门的审批或规划，因此虽然双方签订的合同名称为建设项目工程承包合同，但从施工内容的实质来看，本案不应当将上诉人施工的大棚定义为建设工程，本案的法律关系也不能定义为建设工程施工合同。二、本案一审开庭时间是2020年12月21日，《中华人民共和国民法典》施行时间是2021年1月1日，因此本案不能适用民法典的相关法律规定。三、无论案涉承包合同是属于有效合同还是无效合同，根据合同法的规定，在合同有效的前提下，基于案涉合同第八条对于付款方式的约定。案涉工程款支付的时间节点，双方已经明确为审计部门审计完成后90个工作日内支付工程量25%的工程款。基于双方的该付款方式的约定以及案涉大棚尚未通过审计的客观事实，现双方的工程量无法明确。被上诉人也基于该付款的约定，在现状下不存在支付义务。退而言之，即使如上诉人所述本案系建设工程施工合同纠纷，但无效合同的清理结算条款仍然对双方具有约束力。在未进行审计的前提下，被上诉人也无需继续支付合同价款。关于上诉人所主张的诉额，根据合同第四条及通用条款8.1.1条，明确约定采用包工包料的计算方式，材料转运、二次搬运、人工等一切费用均包含于合同列明的一次性包干单价当中。因此上诉人承建案涉大棚过程中所采购的材料及搭建产生的一切费用均属于上诉人的成本支出范畴，不应当另行计算，更不应当由我方承担。因此上诉方主张的价款的计算方式不符合合同约定，计算方式错误。综上，现案涉合同价款尚不明确具体数额，也不具备支付条件，且铭思公司在一审中已经详述并向法庭提交证据，证明上诉人支付的合同价款为1456881元，不存在逾期支付的行为。因此恳请驳回上诉，维持原判。

康群缘公司辩称，一、一审认定事实正确，适用法律正确。本案系承揽合同关系，康群缘公司不是本案的适格主体。二、上诉人与被上诉人铭思公司签订的建设工程施工合同实质是大棚承揽合同，该承揽合同并未对承揽人和定作人的资质做特殊要求，该合同没有违反法律规定，故合同有效。三、康群缘公司在本案中不应承担任何责任。首先，康群缘公司与铭思公司签订的建设工程施工合同专项条款12.4.1、15.2项对付款方式作出明确约定。该项目尚未结算审计，康群缘公司已经向铭思公司支付6360000元，初步估算康群缘公司支付的款项不仅仅超过了合同约定应付工程总价的70%，还超过了工程总价。其次案涉项目至今未验收通过，2020年5月在进行第一次初步验收后，康群缘公司就发现大棚顶漏水等问题。康群缘公司当场告知铭思公司尽快进行整改，但至今未接到铭思公司整改后再次通知验收的任何信息，项目工程量也未通知康群缘公司进行核实。四、一审中，上诉人起诉金额中有200000元系投资款不应列入工程款的计算。综上，康群缘公司不是本案适格主体，也不是合同相对方，没有任何违约情形，不应承担任何违约责任及利息。请法院依法驳回上诉人的上诉请求。

**、浦同判向一审法院起诉请求：1.判决被告铭思公司、谢礼像、何林一次性支付原告工程款2355262.35元，并支付逾期付款利息50180元（按中国人民银行授权全国银行问同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息，暂计至2020年10月19日），以上合计：2405442.35元；2020年10月20日至款项付清之日的利息按上述标准继续计算；2.判决被告铭思公司、谢礼像、何林向原告支付律师费60000元；3.判决被告康群缘公司在欠付的工程款范围承担连带清偿责任；4.本案的案件受理费、诉讼保全费、诉讼保全保函保险费等诉讼费用由四被告承担。

一审法院认定事实：2019年8月12日，《中标通知书》记载铭思公司水城县食用菌产业（台沙、甘塘大棚建设工程）的成交人。2019年8月12日，铭思公司（发包方、甲方）与**、浦同判（承包方、乙方）签订《建设项目工程承包合同》，合同约定：铭思公司将水城县食用菌产业（台沙、甘塘单体大棚、都格连栋大棚建设工程）承包给**、浦同判施工，计划开工时间为：2019年8月12日，计划竣工日期为2019年10月12日，工期总为2个月，工期天数与计划开竣工日期计算的天数不一致的，以实际总日历天数为准；工程计价方式为采用包工包料（材料转运、二次搬运、人工等一切费用）单体大棚建设以实际建设地面平方计算、一次性包干价为75元每平方米，连栋大棚建设以实际建设地面平方计算、包干价85元每平方米；签约合同价：最终结算以地方审计部门审定的工程竣工量结算；付款方式：大棚做好后15个工作日内，支付工程量百分之五十工程款，每月25号报进度，15个工作日内支付工程量百分之二十工程款，工程全部完工，审计部门审计完后90个工作日内支付清工程量百分之二十五工程款，剩余百分之五为质保金，质保期一年满后30个工作日内付清。合同还约定其他事项。2019年10月1日，**、浦同判与谢礼像、何林、胡兴明以铭思公司名义签订《公司股份合同》，合同载明：由于公司经济不足，公司法人谢礼像、何林、胡兴明协定，要求**、浦同判投入200000元作为材料款专用，保证在2个月以内回本金，按案涉项目的l0%支付利润，公司承诺该款项仅用于建设食用菌大棚材料款；**、浦同判按要求支付200000元。《建设项目工程承包合同》签订后，铭思公司与江苏瑞勇管业制造有限公司及沭阳鼎富生态有限公司签订大棚购销工程合同后，铭思公司代二原告购买材料，**向其支付134万元。2019年10月21日，康群缘公司（发包方、甲方）与铭思公司（承包方、乙方）签订《合同协议书》，约定康群缘公司将水城县食用菌产业（台沙、甘塘单体大棚、都格连栋大棚建设工程）承包给铭思公司，计划开工时间为：2019年8月20日，计划竣工日期为2019年12月20日，工期总为4个月；签约合同价：最终结算价款以地方审计部门审定的工程竣工结算金额下浮5.16%；合同还约定其他事项。同时，双方还签订《合同协议书》，约定康群缘公司将水城县食用菌产业（都格连栋大棚建设工程、场地附属菌架焊接工程）承包给铭思公司，计划开工时间为：2019年8月20日，计划竣工日期为2019年12月20日，工期总为4个月；签约合同价：最终结算价款以地方审计部门审定的工程竣工结算金额下浮5.08%；合同还约定其他事项。康群缘公司向铭思公司支付款项636万元。

一审法院认为，本案争议焦点是：1.康群缘公司及谢礼像、何林是否是本案适格的被告；2.本案的法律关系是建设工程分包合同纠纷还是承揽合同纠纷；3.二原告与铭思公司签订的建设工程分包合同是否有效；4.原告的诉请依法应否的支持。

一、关于康群缘公司及谢礼像、何林是否是本案适格的被告的问题。因康群缘公司与铭思公司签订《合同协议书》，对水城县食用菌产业（台沙、甘塘单体大棚、都格连栋大棚建设工程）及水城县食用菌产业（都格连栋大棚建设工程、场地附属菌架焊接工程）承包给铭思公司，铭思公司又将其转包给二原告，故康群缘公司及谢礼像、何林未与二原告签订合同，不是合同的相对人，谢礼像、何林代表的是铭思公司，不是本案适格的诉讼主体。

二、关于本案的法律关系是建设工程分包合同纠纷还是承揽合同纠纷的问题。所谓农业大棚，一般是指具有保温性能的框架覆膜结构，其作用在于调节或改变种植物的生长时间，主要用于作物栽培。依据《土地利用现状分类》（GB/T21010-2007），设施农用地是指直接用于经营性养殖的畜禽舍、工厂化作物栽培或水产养殖的生产设施用地及其相应附属设施用地，农村宅基地以外的晾晒场等农业设施用地。依据《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》，生产设施用地和附属设施用地直接用于或者服务于农业生产，其性质不同于非农业建设项目用地，按照农用地管理。在以农业为依托的休闲观光项目以及各类农业园区，涉及建设永久性餐饮、住宿、会议、大型停车场、工厂化农产品加工、中高档展销等的用地，不属于设施农用地范围，按非农建设用地管理，确需建设的，必须符合土地利用规划，依法办理建设用地审批手续。从上述规定可以看出，农业大棚在性质上属于农业设施，其所附着的土地为设施农用地，而非建设用地。因土地和大棚都为农业服务，且大棚也非永久性建筑物，故在建设之前及建设过程中并不需要建设部门的审批，也不存在获取建设工程所需的规划许可证、施工许可证等手续的可能性。因此，鉴于作为农业设施的农业大棚不具备建设工程的诸多特点，当事人就农业大棚建设签订的合同，并非建设工程施工合同的范围，依据其性质当归入承揽合同。故本案的案由为承揽合同纠纷，不适用建设施工合同的相关法律规定。

三、关于二原告与铭思公司签订的建设工程分包合同是否有效的问题。因该案由为承揽合同纠纷，在建设之前及建设过程中并不需要建设部门的审批，也不存在获取建设工程所需的规划许可证、施工许可证等手续的可能性。故铭思公司与**、浦同判签订的《建设项目工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反国家有关法律、法规的强制性规定，合法有效，双方应诚实信用地履行合同义务。

四、关于原告的诉请依法应否支持的问题。康群缘公司与铭思公司签订《合同协议书》约定最终结算价款以地方审计部门审定的工程竣工结算金额计算，铭思公司与**、浦同判签订《建设项目工程承包合同》签约合同价最终结算以地方审计部门审定的工程竣工量结算，二原告未提交地方审计部门审定的工程竣工量结算依据，且双方协议约定的是包工包料，包干价为每平方米85元和75元，双方又转款购买材料和替发工人工资，往来账目需双方进行结算。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，二原告未提交证据证实案涉项目已通过审计结算，对原告的请求，不予支持。二原告可在工程项目审计结算后另行主张权利。

综上所述，**、浦同判未提交证据证实案涉项目已通过审计结算，对原告的请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告**、浦同判的诉讼请求。案件受理费26524元，保全费5000元，由原告**、浦同判承担。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

二审经审理查明的事实与原审判决基本一致，对一审查明的事实本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是：案涉工程是否已经达到支付工程款的条件。

上诉人主张案涉合同无效，经查，一审判决对双方之间的合同关系及合同效力已经进行充分论证，并认定合同有效，符合法律规定，本院予以确认。上诉人与被上诉人铭思公司均认可案涉工程已经完工。现上诉人索要工程款，铭思公司抗辩理由是未经审计。经查，双方签订的《建设项目工程承包合同》第四条约定了计价方式为以实际建设地面平方计算、一次性包干价计算。第五条约定“签约合同价最终结算价款以地方审计部门审定的工程竣工量结算”。虽然上诉人已经实际施工完毕，上诉人主张按照合同约定计算工程款应予支持。但是双方签订的《建设项目工程承包合同》约定工程量要以地方审计部门审定的工程竣工量结算，而案涉工程至今还未进行审计，故不能确定工程量及价款。一审判决因此驳回上诉人的诉讼请求并无不当。今后条件具备后，双方可另行协商或主张。

综上所述，上诉人**、浦同判的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26524元，由上诉人**、浦同判负担。

本判决为终审判决。

审判长　　蒙彩虹

审判员　　杨　梅

审判员　　张德权

二〇二一年七月二十六日

法官助理孙婷婷

书记员方效