某某与楚雄旭坤建业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云23民终1690号

上诉人（原审原告）：**，男，1978年8月26日生，汉族，初中文化，个体户，现住云南省牟定县。

被上诉人（原审被告）：***坤建业有限公司，住所地：云南省楚雄州楚雄市鹿城镇雄宝路丽景花园小区******，统一社会信用代码：91532300552720647N。

法定代表人：王芝华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李兴发，云南昆楚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：张志琼。代理权限：特别授权代理。

上诉人**因与被上诉人***坤建业有限公司（以下简称旭坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2020）云2301民初2908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人**，被上诉人旭坤公司的委托诉讼代理人李兴发、张志琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销云南省楚雄市人民法院（2020）云2301民初2908号民事判决，改判支持**的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由旭坤公司承担。事实和理由：一审判决认定**款项支付情况与收款收据存在矛盾属认定错误。**向一审法院提交了收条、收款收据以及法院查明的案外人皮建伟向一审法院陈述的支付情况，已经足以证明旭坤公司收到**交纳的履约保证金。此外，关于一审法院认定本案超过诉讼时效，属认定错误。合同签订时间并不是合同履行时间，一审以合同签订时间来计算诉讼时效没有法律依据。本案应适用二十年最长诉讼时效。请求二审法院支持**的上诉请求。

旭坤公司辩称，第一，旭坤公司没有与**签订合同的真实意思表示，经人民法院查明涉案工程是董善禄、余永明、黄应刚合伙投标并中标。第二，旭坤公司未实际收到**支付的50万元，从皮建伟的陈述可以看出，**没有向旭坤公司实际支付50万元，皮建伟的转账均转给了案外人且金额不符。第三，一审认定**的起诉超过诉讼时效正确。**作为经常从事建筑行业的成年人，应当知道自己没有承包工程的资质，也知道转包工程违法，从其签订合同之日就知道该合同无效。因此，诉讼时效从签订合同时开始计算，到起诉时已超过三年的诉讼时效期间，**的诉讼请求应当驳回。**的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。

**向一审法院起诉请求：1.判令解除**与旭坤公司签订的《建设工程承包协议书》；2.判令旭坤公司返还**50万元保证金，并自**起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付**资金占用损失至本息结清之日止；3.本案诉讼费由旭坤公司承担。

一审法院认定事实：董善禄、余永明、黄应刚三人以楚雄三鑫建业有限公司的名义承建大理至瑞丽涵洞及路基附属工程（准入证号：ＣＲＥＣ-080498）。2016年12月8日，楚雄三鑫建业有限公司与**签订建筑工程承包协议书，约定三鑫公司将其承建的上述工程的基础含路基、边坡、排水沟、挡墙、涵洞、土石方开挖、绿化等项目承包给**建设施工。由**支付（或委托支付）50万元履约保证金至三鑫公司账户。同日，三鑫公司法定代表人董善禄向**出具收条，载明三鑫公司收到皮建伟代**支付的50万元工程保证金。三鑫公司亦向**出具收款收据，载明收到**交纳的工程履约保证金50万元。董善禄在收条及收款收据收款人处均签字确认。后**未实际得以进场施工。2017年12月13日，楚雄三鑫建业有限公司名称变更为***坤建业有限公司，同年10月31日，公司法定代表人由董善禄变更为王芝华。庭审中，旭坤公司对**向其交纳履约保证金的事实不予认可。**庭审中陈述案涉50万元保证金系由案外人皮建伟代其支付至三鑫公司（现为旭坤公司），但是对具体支付情况不清楚。案外人皮建伟证实其分别于2016年8月1日转账50000元、2016年12月8日转账80000元至董善禄的驾驶员王思杰账户，于2016年9月13日转账151288元至董善禄的合作伙伴夏端阳账户，于2018年6月8日现金交付董善禄220000元，以上合计501288元系其代**向三鑫公司支付的履约保证金。但皮建伟陈述的款项支付情况与**提交的由董善禄出具的收条及三鑫公司出具的收款收据相互矛盾，不能证实**的诉讼主张。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，**向一审法院提交的证据不能证实其向旭坤公司（原三鑫公司）实际交付了保证金50万元的事实，对其要求旭坤公司返还保证金50万元的诉请，一审法院不予支持。**作为自然人，并不具备建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，其于2016年12月8日与三鑫建业公司签订的建筑工程承包协议书应自始无效。且根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，**于2016年12月8日就与三鑫公司签订合同，其于2020年6月15日才向一审法院起诉，已经超过了三年诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回**的诉讼请求。案件受理费4400元（已减半收取），由**负担（已交）。

二审中，**针对其上诉请求向本院提交了一份微信聊天天记录和微信聊天的视频光盘，欲证明三鑫公司法定代表人董善禄于2017年11月17日通过微信向其转发了董善禄就该50万元款项向皮建伟出具的收条图片以及皮建伟发给董善禄的一段视频，意思是皮建伟认为**欠着皮建伟的钱，要求董善禄不能将该50万元履约保证金退给**，要求董善禄直接支付给皮建伟的事实。经质证，旭坤公司认为**提交的聊天记录不属于二审新证据，不予发表质证意见。为查明案件事实，庭审后本院向皮建伟进行了调查核实，并制作了询问笔录。经质证，**认为皮建伟的陈述部分属实，部分不属实，认为其于2016年11月17日通过王剑雄账户转给皮建伟的50万元确实就是请皮建伟代为支付给三鑫公司的履约保证金，并不是皮建伟所说的居间服务费，至于皮建伟如何代其将该50万元履约保证金交给三鑫公司的情况其并不清楚，三鑫公司收到50万元履约保证金后已向其出具了收款收据；旭坤公司对皮建伟的陈述三性均不予认可，认为皮建伟的该陈述与其一审陈述不一致，皮建伟陈述的其与董善禄的谈话内容都是皮建伟的单方陈述，董善禄不是本案当事人，无法核实双方谈话内容的真实性，皮建伟认可收条上并未加盖三鑫公司的印章，不能证明皮建伟代**向三鑫公司支付过50万元工程履约保证金。本院认为，**提交的聊天记录与皮建伟的陈述及一审中当事人提交的其他证据相互印证，能够证实皮建伟代**向三鑫公司支付50万元工程履约保证金的过程和已付款的事实，三鑫公司也于2016年12月8日向**出具了收款收据，向皮建伟出具了收条，证实三鑫公司确已足额收到50万元工程履约保证金，对**提交的聊天记录及皮建伟的陈述本院均予以采信。

经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，**提出一审认定“皮建伟陈述的款项支付情况与**提交的由董善禄出具的收条及三鑫公司出具的收款收据相互矛盾”是不正确的，认为并不存在矛盾，虽然其对皮建伟支付款项的金额并不清楚，但董善禄及三鑫公司是在皮建伟代**付足了50万元履约保证金后才出具收条和收款收据的。旭坤公司对一审认定的“2016年12月8日，楚雄三鑫建业有限公司与**签订建筑工程承包协议书，约定......董善禄在收条及收款收据收款人处均签字确认”的事实提出异议，认为：第一、与**签订工程承包协议书并非旭坤公司的真实意思，而是由董善禄、余永明、黄应刚三人与**签订；第二、收条是董善禄个人出具并加盖三鑫公司的印章，董善禄并非本案当事人，对董善禄的签字是否真实无法确认，对收条的真实性也无法核实；第三、三鑫公司没有收到**交纳的50万元履约保证金。对双方当事人提出的异议，本院结合争议焦点综合评述。对于一审认定的“皮建伟于2018年6月8日现金交付董善禄22万元”的事实，结合皮建伟在本院笔录中所做的陈述及皮建伟向一审法院提交的夏端阳于2018年6月8日出具的证明、**一审提交的由董善禄出具的收条、三鑫公司出具的收款收据，能够认定一审对该22万元款项交付的时间认定错误，本院予以纠正。对一审认定的其余事实，本院予以确认。

二审另查明，皮建伟于2016年12月8日向三鑫公司法定代表人董善禄交付现金22万元。

综合双方诉辩主张，本案争议焦点为：1、**的诉讼请求是否已超诉讼时效？2、旭坤公司应否向**返还50万元履约保证金？

针对焦点一，本院认为，**与原三鑫公司签订的《建筑工程承包协议书》中并未对**进场施工的时间进行明确具体的约定，旭坤公司也未举证证明双方何时对案涉工程不再由**施工进行过明确，故旭坤公司主张**的诉请已超诉讼时效的理由不能成立，**的诉讼请求未超过法律规定的诉讼时效期间。一审判决以双方签订的合同无效为由，将2016年12月8日双方签订合同的时间作为诉讼时效期间的起算时间不当，应予纠正。

针对焦点二，本院认为，**一审提交的收款收据上盖有三鑫公司的发票专用章和财务专用章及三鑫公司当时的法定代表人董善禄的签名，该收款收据已明确载明收到**交纳的工程履约保证金50万元，**提交收款人为董善禄的收条上也明确载明三鑫公司于2016年12月8日收到皮健伟代**支付的50万元工程保证金，收条上有董善禄的签名，皮建伟在一审庭审中也对此事实予以认可，结合**及皮健伟一审提交的证据和二审中本院对皮建伟所作的询问笔录，能够证实**主张已由皮健伟代为向三鑫公司支付本案所涉工程的履约保证金50万元的事实成立。旭坤公司仅是提出不能确认收款收据的印章是否系原三鑫公司的真实印章、收款收据及收条上董善禄的签名是否是其本人所签，但旭坤公司并未提交证据证实不是三鑫公司的印章、不是董善禄的签名。虽然收条上未加盖三鑫公司印章，但董善禄系三鑫公司法定代表人，其在收条中已明确载明该50万元履约保证金系三鑫公司收取，收款单位为三鑫公司。故旭坤公司的抗辩理由无事实依据，本院不予支持。三鑫公司于2017年12月13日更名为旭坤公司，两者实为同一法人主体，仅是企业名称和法定代表人进行了变更，但企业名称和法定代表人等的变更，均不影响变更登记前的债权债务，故本案所涉款项的返还义务依法应由旭坤公司承继。关于**主张的资金占用损失，因双方在合同中已明确约定对工程履约保证金不计利息，故对**的该项主张不予支持。

综上，**的上诉请求成立，应予支持。一审判决对部分事实认定不当，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销云南省楚雄市人民法院（2020）云2301民初2908号民事判决；

二、由***坤建业有限公司于本判决生效后十五日内返还**工程履约保证金500000元；

三、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4400元，二审案件受理费8800元，均由***坤建业有限公司负担（未交，与上述第二项一并履行）。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。

审判长　　邱德英

审判员　　晋　芳

审判员　　刘　莹

二〇二〇年十二月十四日

书记员　　曾琳媛