某某坤建业有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云23民终1405号

上诉人（原审原告）：***坤建业有限公司，统一社会信用代码：91532300552720647N，住所地：云南省楚雄市鹿城镇雄宝路丽景花园小区******。

法定代表人：王芝华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李兴发，云南昆楚律师事务所律师，代理权限：特别授权。

被上诉人（原审被告）：**，男，1978年8月26日生，汉族，住云南省牟定县。

上诉人***坤建业有限公司（以下简称旭坤公司）因与被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省牟定县人民法院（2021）云2323民初136号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年9月13日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人旭坤公司的法定代表人王芝华及其委托诉讼代理人李兴发、被上诉人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

旭坤公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判**返还工程款1,134,983.43元，并支付自2018年4月10日起至上述款项付清日止按年利率6%计算的资金占用利息，暂时计算到2021年1月20日（1016天）为192,190.53元；两项合计：1,327,173.96元。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院遗漏案件事实。遗漏认定姚春凯未实际进行施工的事实，被上诉人和姚春凯虽然签订了协议，但姚春凯未进行施工就退出了。案涉工程的施工方就只有**和上诉人，2018年4月以前由**施工，之后由上诉人施工，对此双方没有异议，应当予以认定。二、一审法院适用法律错误，导致裁判错误。第一，一审法院适用法律前后矛盾，明显错误。一审判决一方面在对证据进行评判时，没有采信被上诉人**提交的《关于牟定县左脚舞山城一环线道路建设项目承建责任划分明确协议（内部）》及涉及的相关事实，但另一方面却在评判部分将该《协议》作为评判案件的证据，并用该证据中的内容进行分析评判，明显错误。第二，一审法院认定《工程项目投标总价》真实性、合法性、关联性，但却又未将该证据作为定案证据。该证据由**亲笔签字注明“己审核，同意结算”，被上诉人对其签字按手印的事实予以认可。一审法院认为“从字面内容只能理解为**同意进行结算，并不是按该价格支付款项”，上诉人认为一审法院对“己审核，同意结算”的意思理解错误，特别是“并不是按该价格支付款项”的理解是完全没有根据的，是一审法院自己的猜想。上诉人认为从**在《工程项目投标总价》封面上的“己审核，同意结算”几个字可以看出：首先，己审核，说明**对《工程项目投标总价》内容，包括工程量、单价、总价等内容已经进行了审阅；其次，同意结算，可认定**同意按《工程项目投标总价》内容，包括工程量、单价、总价等进行结算，一审中**认可其所做工程施工内容就是《工程项目投标总价》里面的内容。也就是对其施工工程量是认可的。上诉人认为所谓结算即是合同双方当事人对权利义务的确认，本案中经结算**完成工程的总价为2,586,019.13元，案涉工程仅由上诉人及**施工，目前该工程已经完工。也就是说超出《工程项目投标总价》工程量的部分是由上诉人施工完成，工程款也应当归上诉人。被上诉人**领取了超过自己施工价值的工程款无事实和法律依据，并且从住建局温晓发的陈述中也可以看出，住建局也知道**多拨工程款的客观事实存在。第三，一审法院适用法律错误。从本案庭审查明的事实以及上诉人向法庭提交的证据可以证实，上诉人的诉讼请求有充分的证据，应当予以支持。一审适用《民事诉讼法》第六十四条及其《民事诉讼法解释》第九十条以证据不足为由驳回上诉人诉讼请求明显错误。一审法院既然查明了**施工部分的工程款金额2,586,019.13元，也查明了其余部分由上诉人施工完成。同时查明了**分三次收取税后工程款3,721,002.56元，其金额远远大于其实际施工的工程款金额。那么在双方没有书面协议，又无法协商一致的情况下，应当根据双方各自所做工程内容对应的工程款进行分割。即**享有的工程款为2,586,019.13元，多拨的工程款1,134,983.43元归上诉人享有，应由**返还上诉人。综上所述，一审法院遗漏认定重要事实，评判错误，适用法律错误，导致裁判错误。请支持上诉人的上诉请求。

**答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应该予以维持。但一审遗漏认定**与旭坤公司已经签订了责任划分协议的事实。

旭坤公司向一审法院起诉请求：1.判令**返还旭坤公司工程款1,381,980.87元，并支付自2018年4月10日起至上述款项付清日止按年利率6%计算的资金占用利息，计算到2021年1月20日为230,809.74元；2.判令**返还税金213,875.2元，并支付自2018年4月10日起至上述款项付清日止按年利率6%计算的资金占用利息，计算到2021年1月20日为35,720元；3.诉讼费由**承担。

一审认定本案事实：2014年6月24日，三鑫公司通过招投标中标与牟定县住房和城乡建设局签订了《建设工程施工合同》，承包了牟定县左脚舞山城一环线市政道路建设工程项目，合同价款为971.409204万元，工期从2014年6月24日至11月24日。2014年8月1日，三鑫公司就牟定县左脚舞山城一环线市政道路建设工程项目与张益臣、姚春凯签订了《工程施工（内部）协议书》，约定由张益臣、姚春凯对该工程进行施工。后因姚春凯退出，2014年9月29日、30日三鑫公司做委托更改说明、承诺书，同意以80万元一次性将该项目转给**施工。**向姚春凯的账户转入款项，2014年11月5日转入40万元，2014年12月17日转入483,300元，合计883,300元。**取得施工权后，组织对牟定县左脚舞山城一环线市政道路建设工程项目进行施工建设。2017年12月13日，三鑫公司向行政主管部门对公司名称、法定代表人进行变更登记，公司名称变更为“旭坤公司”，法定代表人由董善禄变更为“王芝华”。**组织完成了前期路基、排水工程等后无力再组织施工。2018年3月，该工程项目主管部门牟定县住建局召集旭坤公司法定代表人王芝华及其妻张志琼、**开会，督促尽快完成工程施工建设任务。旭坤公司与**协商后，工程由旭坤公司从**手中接回继续组织施工完成。后旭坤公司委托工程造价咨询公司作了《工程项目投标总价》，投标总价为2,586,019.13元，2018年4月10日，**在该《工程项目投标总价》上签名，并注明“已审核，同意结算”。**在进行工程项目建设期间，以三鑫公司的名义在建行牟定支行开立了一临时账户，并由其管理使用。从牟定县左脚舞山城一环线市政道路建设工程项目开工建设后至2018年12月17日，工程主管部门牟定县住建局向该工程拨付的款项为：1.2015年12月31日向三鑫公司拨付2,780,000元，其中代扣工程税款148,174元；2.2016年4月25日向三鑫公司拨付225,800元；3.2016年5月11日向三鑫公司拨付960,000元，其中代扣工程程款96,623.44元；4.2018年5月30日向三鑫公司拨付1,660,000元；5.2018年12月17日向旭坤公司拨付335,000元。在上述拨付的款项中前三次由**办理拨付事项，第一次和第三次扣除代扣税款244,797.44元（148,174元+96,623.44元），第二次向牟定县建局出具了税务发票，税款金额为12,035.14元，前三次拨款计3,965,800元，实际到账3,721,002.56元，款拨付至建行牟定支行开立的三鑫公司的临时账户，由**管理使用。2018年3月15日，三鑫公司对**在建行牟定支行开设的三鑫公司的临时账户做了销户处理，后二次拨款均旭坤公司办理拨款事项，并出具了相应的税务发票，款项由旭坤公司使用，2018年5月30日拨款时仍在使用三鑫公司的印章。另外，在工程施工前，按相关行政部门的要求，缴纳了农民工工资保障金，施工人员保险等必须缴纳的费用。

一审法院认为，向人民法院请求保护民事权利的一般诉讼时效期间为三年，自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。旭坤公司于2018年3月或4月间从**手中接回工程继续施工，此时应当知道自己的权利是否受到损害，其于2021年1月21日提起诉讼主张权利未超过三年的诉讼时效。当事人应当如实陈述案件事实。旭坤公司在本案审理过程中明显对相关案件事实进行虚假陈述或隐瞒，比如：旭坤公司认为三鑫公司的印章在2017年12月公司变更登记为旭坤公司后就停用，但2018年5月30日拨款时还在使用；**认为案涉工程是姚春凯转包给他的，旭坤公司则认为是通过口头约定后直接包给**或不明确回答该问题，直至一审法院调取（2018）云2323民初934号民事判决书后才查明该案件事实等，旭坤公司虚假陈述或隐瞒案件事实的行为违反了相关法律规定，将视其情节依法另行处理。对于本案，首先，旭坤公司认为，旭坤公司委托造价咨询公司所作的《工程项目投标总价》**于2018年4月10日签字并注明“已审核，同意结算”，该《工程项目投标总价》中明确的投标总价2,586,019.13元是双方的结算价，**拨款超过这个金额的部分应当返还。**则认为，按2018年3月28日双方签订的《关于牟定县左脚舞山城一环线道路建设项目承建责任划分明确协议（内部）》中约定“无论结算结果有超出部分或不足部分双方都不予退赔，并由**本人签字，但不追究其经济责任”，因此旭坤公司要求其返还工程款不能成立。按双方的诉辩，**因未提供责任划分协议的原件，旭坤公司不认可，依法不予认定，**在《工程项目投标总价》签字并注明“已审核，同意结算”，从字面内容只能理解为**同意进行结算，并不是按该价格支付款项。我国相关法律规定，建设工程合同应采用书面形式，禁止将建设工程转包或分包给不具有施工资质的人。本案案涉工程标的较大，旭坤公司又从**手中接回工程继续施工，依法应订立书面协议，但双方如何交接结算，旭坤公司对**提交的书面协议不认可，又无证据证实双方有书面或口头约定，因无证据证实双方如何进行结算，且根据本案中能查明的事实，案涉工程并非是旭坤公司中标承建后直接承包给**建设，而是先违法承包给他人，后又转给**施工建设，在此过程中**产生的成本或旭坤公司可能取得的收益，以及**完成工程质量、债权债务如何处理等不明确的情况下，不能按旭坤公司主张的通过简单推断的方式来确定**拨的款3,965,800元，减去《工程项目投标总价》中明确的投标总价2,586,019.13元就是**应当返还旭坤公司的款项，旭坤公司的该项诉讼请求，不予支持。其次，旭坤公司认为**私刻“三鑫公司”印章在牟定建行开立三鑫公司的账户，**提交了授权委托书复印件证明是经过三鑫公司授权才开设临时账户，旭坤公司不认可，**因未提供原件，依法也不能认定。如果**存在旭坤公司在诉讼过程中所述的私刻公司印章开设账户拨工程款，以及提取农民工工资保障金申请表**可能使用之前私刻的公司印章的行为，**的行为可能涉嫌犯罪，旭坤公司应先行向相关机关主张追究其刑事责任，不能向其先主张民事责任。是否应返还税金及资金占用利息的问题。本案中相关行政主管部门向**拨付工程款时已代扣税款或在提供税务发票的情况下才拨款，旭坤公司无证据证实行政主管部门向**拨付的工程款是其代缴税款，该请求不予支持。依照《最高人民法院关于适用

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

经征询双方当事人对一审认定案件事实的意见，上诉人旭坤公司对认为，一审认定的“**向姚春凯的账户转入款项，2014年11月5日转入40万元，2014年12月17日转入483,300元，合计883,300元”的事实错误，该款项并未转到旭坤公司账户，而是到了案外人的账户，故与本案无关。遗漏认定以下事实：1.姚春凯未实际施工的事实；2.**所完成的全部工程量和结算价格为2,586,019.13元。被上诉人**对一审认定的本案法律事实无异议。

对双方当事人争议的上述事实，本院认为，根据双方当事人在诉讼过程中的陈述，**向姚春凯的账户转入款项883,300元后承接了该工程，并对该工程进行了施工的事实成立，上诉人提出的该异议不能成立。**对姚春凯未实际施工的事实并无异议，但该事实与本案争议的焦点没有关联性，故对该事实不予认定。**所完成的工程价款是否经过结算是本案的争议焦点，本院将在评判部分予以评述。

本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。

归纳诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：旭坤公司与**之间的案涉工程款是否经过结算，**是否存在多领取案涉工程款，是否应当返还旭坤公司工程款及支付资金占用利息。

本院认为，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，引起本案纠纷的法律事实发生在民法典施行前，故本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，**借用三鑫公司的资质进行施工，且没有签订建设工程施工合同，双方之间的施工合同关系因违反法律禁止性规定而无效。而工程结算是双方当事人对工程量、工程单价及工程款总额进行协商达成一致意见或是由第三方机构进行评估鉴定确定的价款确认方式。本案中，旭坤公司提交的《工程项目投标总价》，首先，从其形式上看，第一，证据的名称为工程项目投标总价；第二，该证据系旭坤公司单方委托造价咨询公司评估形成；第三，该证据没有双方签字认可投标总价2,586,019.13元为结算价；其次，从其内容上看，**虽在该《工程项目投标总价》签字并注明“已审核，同意结算”字样，但是，从“已审核，同意结算”的字面解释来看，并不能明确解释为**同意按该投标总价作做为其所作工程的结算价。故旭坤公司提交的《工程项目投标总价》不能证实旭坤公司主张的结算价为2,586,019.13元，上诉人主张多支付工程款给**，要求**返还多支付的工程款及资金占用损失的上诉请求不能成立。

综上所述，旭坤公司的上诉请求不能成立，应以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16,745元，由上诉人***坤建业有限公司负担（已交）。

本判决为终审判决。

审判长　　陈翠连

审判员　　龚艳波

审判员　　李发连

二〇二一年十月二十五日

书记员　　普爱淑