楚雄旭坤建业有限公司
某某、云南恒永房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书
来源：中国裁判文书网
云南省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2021）云民终657号之一
上诉人（原审原告）：***，男，1968年3月9日生，汉族，住重庆市垫江县。
委托诉讼代理人：刘永平，云南上首律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：陈定勇，云南上首律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）：云南恒永房地产开发有限公司。住所地：云南省永德县生态小区。
法定代表人：李拥军，执行董事。
委托诉讼代理人：张全科，四川展正律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：陈斌，男，1966年5月23日生，汉族，住四川省岳池县。
委托诉讼代理人：唐亮玖，四川天吉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：周保前，四川天吉律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
被上诉人（原审被告）：楚雄旭坤建业有限公司。住所地：云南省楚雄市鹿城镇雄宝路丽景花园小区26B幢1层B4-3室。
法定代表人：王芝华，董事长。
委托诉讼代理人：李兴发，云南昆楚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人***因与上诉人云南恒永房地产开发有限公司，被上诉人陈斌，被上诉人楚雄旭坤建业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省临沧市中级人民法院（2018）云09民初111号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
本院认为，云南恒永房地产开发有限公司将涉案工程发包给***施工，并指定***挂靠于楚雄旭坤建业有限公司，而楚雄旭坤建业有限公司并未实际进行施工，故形成建设工程施工合同关系的合同相对人应为云南恒永房地产开发有限公司与***。***因无施工资质，其签订的相关建设工程施工合同无效，但工程结算等事宜可参照建设工程施工合同进行。就***已完工程的工程造价一审法院委托云南汇恒高路工程项目管理有限公司进行司法鉴定，且在云南恒永房地产开发有限公司、***同意的情况下，将《合同协议书》及***与楚雄旭坤建业有限公司签订的《建设承包建筑施工合同》作为鉴定依据，并无不当。根据云南恒永房地产开发有限公司与***签订的《合同协议书》约定，结算面积按设计图纸面积为准；多层以《云南省建筑工程造价计价规则》（2003）Ⅲ类工程计费，高层以《云南省建筑工程造价计价规则》（2003）Ⅱ类工程计费。***与楚雄旭坤建业有限公司签订的《建设承包建筑施工合同》约定，工程以《云南省建筑工程消耗量定额（2003）》Ⅲ类工程取费，施工图预算为该工程承包合同价，工程竣工后以双方及监理现场签证的增减工程进行竣工结算。并在第十三条明确约定最后工程竣工按云南工程消耗定额（2003）进行结算。即《合同协议书》及《建设承包建筑施工合同》中并未约定涉案工程为包干价，仅是依据施工图估算了合同预算价，并约定工程竣工后按照03定额结算，故本院认为涉案工程造价应按照03定额据实结算。云南汇恒高路工程项目管理有限公司直接采用《建设承包建筑施工合同》载明的“合同价”34906219.39元作为涉案工程造价，违背合同当事人的真实意思表示，一审法院采信该鉴定意见书并据此认定***已完工程造价，基本事实认定错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：
一、撤销云南省临沧市中级人民法院（2018）云09民初111号民事判决；
二、本案发回云南省临沧市中级人民法院重审。
上诉人云南恒永房地产开发有限公司预交的二审案件受理费82133元予以退回。
审判长 王璟
审判员 范蕾
审判员 刘希
二〇二一年六月二十八日
书记员 赵妍
