某某与宜昌万泰岩土工程有限责任公司恩施分公司、某某民间借贷纠纷一审民事判决书

湖北省巴东县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂2823民初3998号

原告：***，男，1966年11月17日出生，土家族，居民，住湖北省巴东县。

委托诉讼代理人：胡煌，湖北楚峡律师事务所律师，特别授权。

被告：宜昌万泰岩土工程有限责任公司恩施分公司，住所地湖北省恩施市小渡船路20号B4-201，注册号422801000063137。

负责人：徐海东，经理。

被告：***，男，1961年7月21日出生，土家族，居民，住湖北省巴东县。

被告：湖北万泰岩土勘察设计有限公司（原宜昌万泰岩土工程有限责任公司），住所地湖北省宜昌市大连路清华科技园11栋1418-1423室，统一社会信用代码91420500730561821P。

法定代表人：张昌义，总经理。

委托诉讼代理人：余海波，湖北宜楚律师事务所律师，特别授权。

原告***与被告宜昌万泰岩土工程有限责任公司恩施分公司（以下至判决主文前简称宜昌万泰恩施分公司）、***、湖北万泰岩土勘察设计有限公司（以下至判决主文前简称湖北万泰公司）民间借贷及保证合同纠纷一案，本院于2018年12月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人胡煌、被告***、被告湖北万泰公司的委托诉讼代理人余海波到庭参加诉讼。被告宜昌万泰恩施分公司经本院公告送达传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令宜昌万泰恩施分公司、***共同向原告偿还借款本金30万元，并自2015年6月10日起至付清之日止按月利率20‰支付利息；2.判令被告湖北万泰公司承担连带清偿责任；3.本案所有诉讼费用由三被告承担。事实和理由：2015年6月10日，原告与被告宜昌万泰恩施分公司签订书面借款合同，被告宜昌万泰恩施分公司因承建巴东江北物流园场平土石方工程建设需要资金周转向原告借款30万元；同日，被告***给原告出具书面承诺书，承诺对被告宜昌万泰恩施分公司的上述借款承担连带偿还责任。原告于同年6月10日、12日、14日分三次向被告支付了上述借款，被告收到款项后分别给原告出具了书面的收条。被告宜昌万泰恩施分公司系被告湖北万泰公司依法注册设立的分公司，现该分公司已被工商行政管理部门吊销营业执照，湖北万泰公司理应对其设立的该分公司的上述债务承担连带清偿责任。现被告并未依约偿还原告的借款，已构成严重违约，原告多次向被告追索无果，为维护本人合法权益，诉至法院，请求依法予以裁决。

被告***辩称，经手向原告借款属实，但借款本金只有15万元，其他的都是息滚息的息钱。我需要看原告的转账依据，凭转账凭证还款。出具本案借据之前还了1.8万元，之后未曾还款。30万元借款合同和收条是原告逼迫我写的，字迹笔画都是一天的字迹笔画。

被告湖北万泰公司辩称，1.原告提供的借款合同是无效的，是原告与被告***恶意串通签订的损害被告公司和分公司利益的借款协议，合同无效；2.万泰分公司未收到过借款，请求驳回原告的诉讼请求。

被告宜昌万泰恩施分公司未提出答辩意见。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的借款合同、收条、承诺书、物流园场平土石方工程施工协议，能够形成证据锁链，证实本案相关事实，本院予以采信；被告湖北万泰公司提交的分公司设立登记申请书、企业基本信息、负责人信息、协议书，来源合法，客观真实，且与本案有关联，本院予以采信；被告湖北万泰公司提交的录音记录及录音光盘，因前后陈述相互矛盾，不能确定其真实性，本院不予采信；被告***提交的两份借条，经审查，不能证实本案事实，与本案缺乏关联性，本院不予采信。

本院经审理认定事实如下：被告宜昌万泰恩施分公司系被告湖北万泰公司下设的分公司，主要经营范围为：承接公司经营范围内的岩土工程勘察；劳务服务业务。现该分公司已被工商行政管理部门吊销营业执照。该分公司负责人为徐海东，职务为宜昌万泰恩施分公司经理，系被告***之子。徐海东于2013年4月3日与被告湖北万泰公司（原宜昌万泰岩土工程有限责任公司）签订协议书，约定的主要内容为：宜昌万泰岩土工程有限责任公司同意徐海东对宜昌万泰恩施分公司实行承包经营，为该分公司经理，从事恩施地区岩土工程勘察，基坑、边坡设计及治理施工，地灾评估项目，但不得以宜昌万泰岩土工程有限责任公司名义从事其他经营业务，不得超出总公司资质范围经营；合同期限自2013年5月1日起至2023年5月1日止；徐海东向宜昌万泰岩土工程有限责任公司上缴合同价款15%管理费（含注册岩土工程师审核费，不含税），需要在总公司开具发票的项目另收10%税费。

2015年3月27日，被告***以被告宜昌万泰恩施分公司名义与巴东江北物流园有限公司签订物流园场平土石方工程施工协议。协议约定：巴东江北物流园有限公司委托被告宜昌万泰恩施分公司完成巴东江北物流园场平工程。被告***在该施工协议乙方法定代表人处签字，并加盖宜昌万泰恩施分公司合同专用章。

2015年6月10日，被告***又以被告宜昌万泰恩施分公司名义与原告***签订借款合同。合同约定：宜昌万泰恩施分公司向***借款30万元，于合同签订之日起一周内交付，并由宜昌万泰恩施分公司为原告出具收据；该笔借款用于宜昌万泰恩施分公司支付巴东江北物流园场平土石方工程建设工人工资；该笔借款按月息2%计算利息，借款期限为6个月，自合同签订之日起六个月后宜昌万泰恩施分公司以转账或现金的方式归还借款及利息，原告收款后出具收据。被告***在该借款合同甲方处签字，并在甲方处加盖了宜昌万泰恩施分公司合同专用章。原告***在该借款合同乙方处签字。该借款合同背面有被告***于2015年6月10日、2015年6月12日、2015年6月14日出具的收条3份，载明三次分别各收到原告现金10万元，并注明系按2015年6月10日借款合同约定借款。该三份收条除***在收款人处签字外，收款人处亦均加盖有被告宜昌万泰恩施分公司合同专用章。被告***还于2015年6月10日为原告***出具承诺书，载明：宜昌万泰恩施分公司于2015年6月10日向***借款30万元及利息，本人承诺对上述债务承担连带偿还责任。

庭审中，原告***陈述借款直接交付给了被告***。另外，原告***与被告***均认可***以宜昌万泰恩施分公司名义向原告借款时，并无该分公司出具的委托书。

此外，被告***还辩称，其在借款合同和收条上加盖的宜昌万泰恩施分公司合同专用章系其自行从儿子徐海东处获得，并未征得徐海东同意。同时，***庭审中辩称，其在本案所涉借款手续发生前曾于2014年12月31日给原告出具借条向原告借款10万元，于2015年2月18日给原告出具借条向原告借款5万元，并辩称本案所涉借款系从上述15万元借款通过息滚息的方式转化而来。***当庭出示了上述两份借条，其中：1份借条内容为“今借到***现金壹拾万元整，定于2016年12月31日归还（100000.00元），月息3分计算。借款人：***2014年12月31日。”另1份借条内容为“今借到***现金伍万元整，定于2015年6月18日归还。（利息按3分计算）。借款人：***2015年2.18日。”

本院认为：合法的民间借贷受国家法律保护。本案的争议焦点为：1、被告***经手向原告***借款的实际金额为多少；2、被告***向原告***借款的行为是否属于职务行为或者是否构成表见代理，被告宜昌万泰恩施分公司和湖北万泰公司应否承担本案借款的相关责任。现就以上焦点评论如下：

（一）关于被告***向原告***借款的实际金额认定问题。

对于民间大额借贷，不仅应审查借据的数额，还应当结合银行转账记录、收条（或收据）等其他证据予以综合认定。原告***诉称其为被告宜昌万泰恩施分公司提供了30万元借款，并将30万元借款直接交付给了被告***，其虽未提供银行转账凭证，但其提交有借款合同及***出具的承诺书和收条，其中借款合同和承诺书能够证明借贷双方已达成了借贷合意和担保保证的合意，而***出具的收条则能直接证明该笔借款合同已经实际完成借款交付行为。被告***作为一名完全民事行为能力人，对其与出借人签订借款合同后，又给出借人出具收条即意味着本人已经收到出借人出借的资金，完全具有认知和识别能力。而其对受胁迫签订相关借款手续，亦完全具有认知和识别能力。如果该笔借款手续系受胁迫所签订，被告***在长达近4年的时间里完全有时间和机会向公安机关或者其他相关部门报案予以查处。但该笔借款交易发生至今已达近4年时间，被告***至今为止并未提供其已向公安机关或者其他相关部门报案其受胁迫出具借款手续要求查处的证据，故其辩称借款合同和收条等借款手续系受原告***逼迫所出具的理由明显不能成立。另外，被告***辩称本案所涉借款30万元系从原15万元借款通过息滚息的方式转化而来，并当庭提供了原借条两份。经本院审查，首先，其提交的两份借条所记载的还款日期均在2015年6月10日以后，2015年6月10日两笔债务均未到期，故该两笔借款不可能在2015年6月10日未到期的情况下又重新换据；其次，两份借条记载的借款利率均为月利率30‰（即按月息3分计算），其中2014年12月31日借条中的10万元借款计算至2015年6月10日最多可计算6个月利息，也仅有利息1.8万元，而另一份2015年2月18日借条中的5万元借款计算至2015年6月10日最多可计算4个月利息，也仅有利息0.6万元，上述两份借条中的累计本金加利息总共才17.4万元，与2015年6月10日借款合同所约定的借款30万元差额巨大，很明显2015年6月10日所签订的借款合同和***于2015年6月10日、2015年6月12日、2015年6月14日分别出具收条收到的30万元借款，不是从2014年12月31日10万元借条和2015年2月18日5万元借条的两笔共计15万元借款转化而来。综上所述，被告***的抗辩意见明显不能自圆其说，本院不予采纳。原告***提供的证据能够形成证据锁链，并能够证实本案所涉借款数额为30万元。因此，本案借款数额应按30万元予以认定。同时，借款合同约定的月利率2%未超过法律规定的上限标准，本院予以支持。但该笔借款系分三次出借，起息日期应自每次实际出借之日起计算。

（二）关于被告***向原告***借款的行为是否属于职务行为或者是否构成表见代理的问题。

表见代理即行为人事实上无代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担。构成表见代理，要满足主、客观两个要件：一是权利外观要件，即客观上要有足以使相对人相信行为人有代理权的事实理由；二是主观要件，即相对人善意无过失。主观要件的判断，需要考察形成表象的材料是否有瑕疵以及相对人自身的经验。本案中，根据被告湖北万泰公司（原宜昌万泰岩土工程有限责任公司）与徐海东签订的协议书，宜昌万泰岩土工程有限责任公司同意徐海东对宜昌万泰恩施分公司实行承包经营，并认可其为该分公司经理，从事恩施地区岩土工程勘察，基坑、边坡设计及治理施工，地灾评估项目，徐海东向宜昌万泰岩土工程有限责任公司上缴合同价款15%管理费。双方虽系承包经营关系，但徐海东作为湖北万泰公司下设分公司的经理，有权代表该分公司从事有关经营范围内的经营业务及其他相关活动。虽然被告***在庭审中辩称其取得宜昌万泰恩施分公司合同专用章时未得到该分公司负责人徐海东（即***之子）允许，但因徐海东并未到庭对此事予以证实，***的该辩解意见并不能得到确认。另外，从被告***多次持宜昌万泰恩施分公司合同专用章，并以宜昌万泰恩施分公司名义先后与巴东江北物流园有限公司签订物流园场平土石方工程施工协议及与原告***签订借款合同，且给原告***多次出具收条等一系列行为来看，***获取宜昌万泰恩施分公司合同专用章的行为，按照日常经验法则推断，应当是得到了其子徐海东口头授权或者至少是经过了徐海东默许。合同专用章系公司法人或者其他组织与其他单位或者个人签订合同时的专用印章，对外代表着专用章持有人有权代表专用章的所有人与他人签订合同的权利。被告***不是宜昌万泰恩施分公司的工作人员，其在无该分公司明确授权的前提下，而以该分公司名义与原告***签订借款合同和出具收条，不属职务行为。但被告***虽无该分公司明确授权，而其持宜昌万泰恩施分公司合同专用章与原告***签订借款合同和出具收条，原告***完全有充足理由相信***有权代表该分公司签订借款合同和出具收条，原告***出于对该分公司的信赖才能够顺利与***达成借贷合意和出借资金。因此，被告***持宜昌万泰恩施分公司合同专用章与原告***签订借款合同和出具收条的行为，符合表见代理的特征，构成表见代理。

综上所述，被告***持被告宜昌万泰恩施分公司合同专用章与原告***签订借款合同和出具收条向原告***借款30万元，该笔借款应认定属***代表宜昌万泰恩施分公司借款，应由被告宜昌万泰恩施分公司承担偿还借款本息的责任。但因宜昌万泰恩施分公司不具有法人资格，不能独立承担民事责任，且现在营业执照被吊销，也无力承担上述借款本息的偿还责任，故该笔借款本息应由设立该分公司的被告湖北万泰公司承担偿还责任。

被告***持被告宜昌万泰恩施分公司合同专用章与原告***签订借款合同向原告***借款30万元时，又以个人名义出具承诺书，承诺对上述借款本息承担连带偿还责任。因此，被告***与原告***及被告宜昌万泰恩施分公司之间形成保证合同关系，被告***对上述借款本息应承担连带清偿责任。

至于被告***辩称其出具本案借款手续前给原告***偿还过1.8万元借款，一是未提供证据证实，故不能得到确认；二是与本案借款亦缺乏关联性，不能抵充本案借款。

综上所述，原告***的部分诉讼请求成立。本案经合议庭合议，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条，第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的解释》第十六条、第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、由被告湖北万泰岩土勘察设计有限公司偿还原告***借款本金30万元及利息，其中本金10万元自2015年6月10日起至还清之日止按月利率20‰支付利息，本金10万元自2015年6月12日起至还清之日止按月利率20‰支付利息，本金10万元自2015年6月14日起至还清之日止按月利率20‰支付利息，限判决生效后10日内履行。

二、被告***对被告湖北万泰岩土勘察设计有限公司应偿还原告***的上述借款本息承担连带清偿责任；被告***承担保证责任后，有权对其实际清偿的部分向被告湖北万泰岩土勘察设计有限公司追偿。

三、被告宜昌万泰岩土工程有限责任公司恩施分公司在本案中不承担责任。

四、驳回原告***的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，由被告湖北万泰岩土勘察设计有限公司和被告***共同负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行中国农业银行恩施开发区支行，帐号17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费，并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。

本判决发生法律效力后，当事人可在本判决确定的义务履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。

审　判　长　　石英雄

人民陪审员　　苏首文

人民陪审员　　向仕文

二〇一九年六月十七日

书　记　员　　覃娇艳

附当事人确认的送达地址：

***：湖北省巴东县信陵镇楚天路32号，留存手机号码15570576555。

***：湖北省巴东县官渡口镇西壤口村七组，留存手机号码13307263938。

湖北万泰岩土勘察设计有限公司：湖北省宜昌市西陵区大连路33号清华科技园11栋1418室，联系电话13972575057。

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。

第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。

第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。

《中华人民共和国公司法》

第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。

公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。

《中华人民共和国担保法》

第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。

当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的解释》

第十六条原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。

被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。

第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。

借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。

第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。

未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：

（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；

（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。