某某、广西西诺钢结构有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2015)南市民四终字第746号 上诉人（原审被告）：***，男，1978年5月20日出生，壮族，住广西横县。 被上诉人（原审原告）：广西西诺钢结构有限公司，住所地：南宁市青秀区***88号嘉园小区1层商铺。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，广西新鸣律师事务律师。 原审第三人：***，男，1980年3月18日出生，汉族，住广西横县。 上诉人***与上诉人广西西诺钢结构有限公司（以下简称西诺公司）、原审第三人***确认劳动关系纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2015）青民一初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案经批准延长审理期限，现已审理终结。 上诉人***上诉请求：撤销一审判决，确认上诉人与被上诉人2014年3月6日至2014年5月17日存在劳动关系，由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：在第三人***和西诺公司签订的工程施工承包合同中规定***和上诉人均要**有西诺公司标志的安全帽和穿工作服，遵守西诺公司规定，接受西诺公司委派代表人的管理约束，可以看出该承包合同根本不具备平等主体之间签订的承包合同性质，而是具有人身隶属关系的上下级之间的服从与被服从的劳动关系。上诉人与被上诉人完全符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》里的存在劳动关系的相应条件：符合主体资格，上诉人接受西诺公司现场指挥人员管理，劳动报酬也只是经过***来源于被上诉人，上诉人的劳动是被上诉人业务组成部分。退一步讲，即便西诺公司与***是承包关系，根据上述劳动和社会保障部的文件第四条，***不具备用工主体资格，西诺公司承担用工主体责任，该法规的立法本意是为了保护弱势工伤劳动者的合法权益，上诉人要求西诺公司承担的用工主体责任是工伤待遇赔偿责任，享受该待遇前提是先确认劳动关系，一审判决曲解立法本意，剥夺劳动者获得工伤赔偿的权利，明显不符合法律规定和人情常理，违反公平正义，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项的规定，上诉人受的伤应认定为工伤，请求二审法院判如所请。 被上诉人西诺公司答辩称：认可一审法院判决，请求法院驳回上诉人的诉请，维持原判。 西诺公司向一审法院起诉请求：1、确认西诺公司与***2014年3月6日至2014年5月17日之间不存在劳动关系；2、诉讼费用由***负担。 一审法院查明的事实：西诺公司承建了广西正田玻璃节能有限公司南宁市高新区西十路第一、二期夹层钢结构安装工程，并将第一期工程发包给了***，但双方未订立书面合同。2014年4月24日，西诺公司与***签订了《工程施工承包合同》，将第二期工程发包给***，双方约定，工程总工期为2014年5月1日至5月31日，31个日历天，承包范围是按照甲方（西诺公司）与业主的施工合同，完成本工程所有的应该由甲方完成的钢结构安装任务和业主方要求的所有内容并做到工完场清；本合同为固定单价合同，按固定单价暂定78000元计算，安装费总价金额暂定为七万八仟元，按工程进度分五次支付完毕。双方在合同中约定乙方责任包括：进场前应向甲方现场代表提供其资质证明等材料，并报送进场人员花名册及相关证明（包括上岗证、身份证、焊工证、高空作业证等），进场人员不得随意更换，在征得甲方同意后方可增减或更换人员；乙方必须严格遵守国家的法律、法规、部门规章和公司的有关规定；乙方应无条件接受甲方的管理以及业主、监理、及政府质量监督部门的检查检验，为检查检验提供便利条件，不得以任何理由不服从甲方代表管理与指导施工工作；开工初期，乙方必须制定周密地施工进度计划并报甲方审核批准；进入施工现场所有员工必须穿公司工作服上岗，**有公司标志的安全帽，高空作业安全带，若发现不戴安全帽、安全带，不穿工作服，每发现一次罚款100元，被罚款的从工程款扣除。双方在合同中约定乙方的违约责任包括：如果施工质量达不到合同要求，甲方有权终止合同，由此给甲方造成的损失由乙方承担，并处合同额10%的罚款；乙方如果违犯操作规程、施工规范，发生质量事故，由此产生的后果一律由乙方承担；乙方如果未将安全防范措施落实到位，致使工地发生安全事故或造成人员伤亡，乙方要负全部责任并承担由此发生的一切费用。合同还约定，本工程甲方委派***同志为现场负责人，乙方委派***同志为现场负责人，共同负责实行本合同约定。 ***在第一期工程时由***招到工地工作，工程完工后离开。第二期工程开始后，***于2014年5月12日再次由***招到工地工作。两期工程之间间隔有约半个月的时间。***在工地上做螺丝联接工作，无焊工证，工资标准为230元/日，若停工则无工资。***的工作由***安排，工作天数由***计算，工资从***所获得的工程款中开支发放。西诺公司以其名义为***、***等工地工作人员购买了人身意外保险，保险期间为2014年5月7日至2015年5月6日，保险费11400元从***所得的工程款中开支。 2014年5月17日，***在工作中被掉落的钢条砸伤手指，被在场的工友送到医院救治。 2014年10月9日，***向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申诉，请求裁令其与被申请人即本案西诺公司自2014年3月6日起至2014年5月17日存在劳动关系。2014年12月4日，该委作出南劳人仲裁字[2014]第1152号仲裁裁决书，裁决如下：确认申请人***与被申请人广西西诺钢结构有限公司于2014年5月12日至2014年5月17日存在事实劳动关系。西诺公司不服，遂诉至一审法院，提出前述请求，***及***应诉后答辩如前。 一审法院认为，劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的权利义务关系，在劳动关系中，劳动者提供劳动，获得劳动报酬，用人单位通过支付劳动报酬，获得对劳动者提供劳动的支配、管理。体现了双方就劳动与报酬交换达成的合意。本案中，***虽在西诺公司承包的项目工地做工，但并未有证据证实西诺公司招用了***。实际上，西诺公司承包工程后，又将工程分包给了***，并向***支付工程款，西诺公司与***构成了工程承揽关系。同时基于***承揽工程的事实、***与***之间的关系及各方当事人在庭审中的陈述，可以认定***通过***到该项目工地做工，西诺公司与***并未有建立劳动关系的合意。在***做工期间，***对其进行了管理，向其支付了报酬，而西诺公司将工程分包给***后，与***明显不存在隶属关系，也未直接向***支付过报酬。原劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，仅仅是规定法律责任的条款，也即规定的是法律后果的承担，并不是界定劳动关系是否构成的法律条款。承担用工主体责任与构成劳动关系是两个不同法律概念，两者不能等同。因此，***请求确认其与西诺公司存在事实劳动关系，没有法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：确认西诺公司与***2014年5月12日至2014年5月17日不存在事实劳动关系。案件受理费10元，由西诺公司负担。 二审中双方当事人均没有提交新的证据，本院二审查明的事实与一审判决查明的相同。 本案的争议焦点是：上诉人与被上诉人在2014年3月6日至2014年5月17日之间是否存在劳动关系。 本院认为：上诉人与被上诉人是否在2014年3月6日到2014年5月17日期间存在劳动关系，应从上诉人与被上诉人之间是否存在人身、财产、行政方面的隶属性进行考量，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）制定了具体的细化的参考标准可资参考。本案中，上诉人是由第三人***个人招募，薪酬标准也是和第三人约定，工作由第三人安排，工作天数由第三人计算，劳动报酬从第三人所获得的工程款中开支发放，第三人并非是被上诉人员工或委托代理人，因此上诉人在整个用工过程中均不与被上诉人发生直接的联系，其与被上诉人缺乏人身、财产、行政方面的隶属性。虽然上诉人与第三人的承包合同中规定进入施工现场所有员工必须穿公司工作服上岗，**有公司标志的安全帽，高空作业安全带，若发现不戴安全帽、安全带，不穿工作服，每发现一次罚款100元，被罚款的从工程款扣除等内容。但这些规定和制裁措施均是针对第三人的，而非针对上诉人本人，因此不能视为被上诉人对上诉人实施了管理。被上诉人以其名义为上诉人及其他施工人员购买了意外保险，该保险属于商业保险，不同于社保，故也不能据此认定上诉人与被上诉人之间存在人身隶属关系。因此，上诉人与被上诉人之间不满足上述劳社部通知规定的必要条件，不能认为双方之间存在劳动关系。上述通知第四条规定只是确定发包方责任的条款，并不意味着发包方与非其招用的劳动者必然存在劳动关系，同样，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》是针对人民法院审理工伤保险行政案件作出的具体规定，有具体的适用范围，该司法解释中第三条第（四）项的规定，是对社会保险行政部门依照具体情形确定承担工伤保险责任单位之后的处理，而社会保险行政部门确定承担工伤保险责任单位自有其标准和程序，不能与人民法院依照事实和法律认定是否存在劳动关系相等同，不能因此倒推出劳动关系的存在。综上，上诉人的上诉没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审　判　长　　*** 审　判　员　　李　帮 代理审判员　　*** 二〇一六年十月十二日 书　记　员　　吴　湘 附相关法律条文： 最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定 第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持： （四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位； 中华人民共和国民事诉讼法 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；