某某、淳安县某某电发展有限公司侵权责任纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5459号 上诉人（原审原告）***，男，1949年2月1日出生，汉族，住浙江省淳安县。 法定代理人姜花花，女，1950年7月20日出生，汉族，住浙江省淳安县，系***监护人。 委托代理人***,浙江信仁律师事务所律师。 上诉人（原审被告）淳安县***电发展有限公司，住所地浙江省淳安县千岛湖镇新安东路467号三楼302室。 法定代表人***，经理。 委托代理人项长松、***,浙江千岛湖律师事务所律师。 上诉人（原审被告）***，男，1968年8月26日出生，汉族，住浙江省淳安县。 委托代理人***、**,浙江**律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）***，男，1964年11月24日出生，汉族，住浙江省淳安县。 上诉人***、淳安县***电发展有限公司（以下简称***电公司）、***，因与被上诉人***侵权责任纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2019）浙0127民初5726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2018年，淳安县界首乡人民政府（以下简称“界首乡政府”）与***电公司签订一份《建设工程施工承包合同》，约定界首乡政府将淳安县2018年度界首乡农村河道综合整治工程（***、洋**、***、云濛村）发包给***电公司施工，合同价款1566049元；工程不允许分包。2018年8月2日，***电公司与***签订一份《水利工程项目施工承包协议》，约定***电公司将其从界首乡政府承接的淳安县2018年度界首乡农村河道综合整治工程（***、洋**、***、云濛村）、淳安县2018年度界首乡小型农田水利排灌渠系工程（***、云濛村、桐子坞村）转包给***施工；施工范围：项目招标施工图纸及清单所示范围；工期要求：农村河道综合整治工程为60天，自2018年8月1日开工至2018年9月29日竣工。合同签订后，***雇佣***管理现场，并通过***雇佣***等人进场施工。2018年8月中旬，因下雨导致***施工的这一河道名叫“辽坞口”处河道边塌陷。2018年8月18日，***组织***施工班组人员进行河道抢修，并就事故处河道部分路面进行了水泥浇筑（***自认抢修工程量已纳入案涉工程审计）。2018年8月19日，***等人在案涉工地名叫“塘坞口”处施工。下午6时左右，***等八人下班，并乘坐***车牌号为浙Ａ××××的三轮摩托车回家，途径“辽坞口”抢修路段（靠**侧路面盖有木板），车轮驶上木板，方向失控，导致车辆向左翻入**的事故。事故经淳安县公安局交通警察大队认定，***承担事故全部责任，***等八人无责任。事故发生后，***被送往淳安县人民医院住院治疗，入院诊断为蛛网膜下腔出血、右侧颞叶血肿、颈椎股则、胸12骨折、动脉瘤。因伤情严重，淳安县人民医院建议家属转上级医院治疗。2018年8月21日，***出院，出院诊断为脑动脉瘤破裂出血、蛛网膜下腔出血、广泛脑挫裂伤、颅内多发血肿、颈椎棘突骨折、胸12压缩性骨折、吸入性肺炎。同日，***转至浙江省人民医院住院治疗。2018年9月13日，***转至淳安县人民医院康复医学科继续治疗。2018年9月26日，***出院。次日，***被送入浙江大学医学院附属第二医院住院治疗。2018年10月10日，***转院至淳安康复医院继续康复治疗。2018年12月23日，***转院至淳安县人民医院重症医学科ＩＣＵ治疗。2019年1月5日，***转院至淳安康复医院治疗，于2019年5月15日出院。2019年8月23日，淳安康复医院出具住院证明，证明***仍在淳安康复医院住院治疗。截至2019年3月20日，***已支付医疗费451048.06元，2019年3月20日至2019年11月19日期间产生的医疗费258539.09元尚未支付。事故发生后，***已支付***155000元。2019年10月21日，浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所出具编号为温律**所【2019】精鉴字第971号法医精神病鉴定意见书，对***的鉴定意见为：1、精神医学评定：植物状态；2、因果关系评定：本次外伤起主要作用；3、伤残等级：评定为人体损伤一（1）级伤残；4、护理依赖程度：目前评定为完全护理依赖。2019年10月28日，浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所出具编号为温律**所【2019】临鉴字第1821号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：1、***因2018年8月19日道路交通事故而受伤，其脑挫裂伤，颈椎棘突骨折，胸12压缩性骨折损伤及后遗症与本次外伤存在直接因果关系，其脑动脉瘤破裂出血等损伤及后遗症与本次外伤存在主要因果关系；2、***因本次道路交通事故致颅脑损伤，脑动脉瘤出血（经手术治疗），目前呈类植物状态生存的伤残等级综合评定为Ｉ（1）级伤残；3、***的护理依赖程度评定为完全护理依赖；4、***的误工期限拟为从受伤之日至鉴定前一日止（即389日），护理期限拟为从受伤之日至鉴定前一日止（即389日），营养期间拟为从受伤之日至鉴定前一日止（即389日）；5、***送检医疗费总计451048.06元，其中床位费等不属于医疗费用，不予审查；其因“颅内动脉瘤栓塞术”所产生的相关费用（手术费、**费用、材料费用等）请法院酌情处理；其余与外伤所致疾病治疗相关，为合理医疗费用。另查明，2018年6月6日，淳安县水利水电局将淳安县小额水利工程建设人员教育培训报名审核通过人员名单在网上进行了公示，***在公示名单之列。***一审的诉讼请求为：1、判令***电公司、***、***共同赔偿其损失2089590.41元（医疗费710643.99元；误工费182元／天×389天＝70798元；评残前护理费182元／天×389天＝70798元，评残后完全护理依赖10年66432元／年×10年＝664320元，护理费合计735118元；住院伙食补助费456天×100元／天＝45600元（2018年8月19日至2019年11月18日止为456天，后续治疗另行计算）；营养费50元／天×389天＝19450元；残疾赔偿金55574元／年×10年＝555740元；精神损害抚慰金5万元；医疗辅助器械38294.42元；交通食宿费5746元；鉴定费用8200元。以上费用合计扣除***支付的15万元费用后，**2089590.41元）；2、本案诉讼费由***电公司、***、***承担。 原审法院认为，***与***之间虽然存在劳务关系，但***系在下班途中发生的事故，故双方之间并非提供劳务者受害责任纠纷。根据法律规定，公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、护理费等费用。***系案涉三轮摩托车所有人，明知车辆不能载人，仍载有八人通过施工路段，对事故的发生有不可推卸的责任，应承担民事责任。***作为事发路段的实际施工人，未在施工位置放置警示牌，提示过往路人、车辆，对施工现场未尽安全管理义务，具有一定过错。***电公司承包案涉工程后本应自行施工，却将整体工程违法转包给个人，**公司作为总承包人对工程施工现场未尽监管职责，故对***的合理损失，***电公司、***应承担民事责任。***作为完全民事行为能力人，应当知道案涉三轮摩托车是货运车辆，在没有任何保护措施且包括其本人车上已有八人的情况下仍毅然乘坐，放任危险的发生，对事故有重大过失，故应减轻***电公司、***、***的责任。综合***、***、***电公司及***的过错程度，原审法院确定由***、***、***电公司分别承担30%、15%、15%的责任，***自负40%的责任。因***与***电公司之间存在违法转包的情形，故***、***电公司应对***的损害后果互负连带责任。***的合理损失：1、医疗费。根据浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所出具的鉴定报告，脑动脉瘤虽为***自身疾病，但案涉事故是其破裂的主要原因，即没有事故并不必然导致脑动脉瘤破裂，需行手术治疗，故***行“颅内脑动脉瘤栓塞术”与本案事故具有直接的因果关系，相关费用也属于***的合理费用。451048.06元+258539.09元=709587.15元；2、误工费。事发时，***已届满70周岁，已达退休年龄，其未提供证据证明仍在长期、不间断的从事工作，故对误工费不予支持；3、护理费。定残前：182元/天×389天=70798元；考虑***的年龄与伤情，护理依赖年限先按5年计算：66432元/年×5年=332160元，合计402958元；4、住院伙食补助费。50元/天×456天=22800元；5、营养费。30元/天×389天=11670元；6、残疾赔偿金。关于残疾赔偿金能否扣减的问题，应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，***在事发前尚能从事户外活动，虽然患有脑动脉瘤自身疾病，但这并不必然导致其呈类植物人状态，这不属于侵权责任法等法律规定的过错，其系因本次事故导致颅脑损伤，脑动脉瘤破裂出血（经手术治疗），才呈类植物状态生存，即***的伤残与本次事故存在直接因果关系。另，***系农村户口，且未举证证明其系以非农收入为主要生活来源，故按农村标准计算伤残赔偿金。27302元/年×10年×100%=273020元；7、精神损害抚慰金。综合考虑各责任人的过错程度、侵权的行为方式、侵权行为造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等具体因素，酌情支持30000元；8、鉴定费：8200元。***电公司申请伤病关系鉴定及医疗费合理性审查而垫付的鉴定费，因原审法院未采纳其抗辩意见，故该部分费用由其自行承担；9、医疗辅助性费用。采纳***电公司的抗辩意见，以实际发生为准。2365.42元；10、交通食宿费。原审法院已支持护理费，陪护人员的食宿费用应包含在护理费中，不应再次主张。关于交通费，原审法院结合***的病情及就医情况，酌情确定为3000元。另，***已经支付的155000元在本案中予以扣除。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、***因本案事故产生医疗费709587.15元、护理费402958元、住院伙食补助费22800元、营养费11670元、残疾赔偿金273020元、鉴定费8200元、医疗辅助费用2365.42元、交通费3000元，合计1433600.57元，***负担430090.17元，***负担215040.09元，淳安县***电发展有限公司负担215040.09元，且***和淳安县***电发展有限公司互负连带责任。二、***赔偿***精神损害抚慰金15000元，***赔偿***精神损害抚慰金7500元，淳安县***电发展有限公司赔偿***精神损害抚慰金7500元。上述第一、二项合计，***赔偿445080.17元；***赔偿222540.09元，扣除已经支付的155000元，实际应再赔偿67540.09元；淳安县***电发展有限公司赔偿222540.09元。上述款项均限于判决生效之日起十日内付清。三、驳回***其他部分的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23228元，减半收取11614元，由***负担6188元，***负担3425元，***负担520元，淳安县***电发展有限公司负担1481元。 宣判后，***、***电公司、***不服，向本院提起上诉。 ***上诉称：一、***认为一审法院认定事实错误。一审法院认定事实如下：“合同签订后，***雇佣***管理现场，并通过***雇佣***等人进场施工。2018年8月中旬，因下雨导致***施工的这一河道名叫‘辽坞口’处河道边塌陷。2018年8月18日，***组织***施工班组人员进行河道抢修，并就事故处河道部分路面进行了水泥浇筑（***自认抢修工程量已纳入案涉工程审计）。2018年8月19日，***等人在案涉工地名叫‘塘坞口’处施工。下午6时左右，***等八人下班，并乘坐***车牌号为浙Ａ××××的三轮摩托车回家，途径‘辽坞口’抢修路段（靠**侧路面盖有木板），车轮驶上木板，方向失控，导致车辆向左翻入**的事故。事故经淳安县公安局交通警察大队认定，***承担事故全部责任，***等八人无责任事故”。上诉人***认为一审法院认定部分事实错误。第一，本案中***电公司承包的项目是农村河道综合整治（包括沿河路基防护），发生的地点为工程抢修路段，***也自认抢修工程量已经纳入案涉工程审计，结合工地上的日常劳作基本上发生在该段河道及道路上，案发时的路段也应该属于***电公司的项目工地。第二，一审法院遗漏了一项关键事实。***驾驶的车牌号为浙Ａ××××的三轮摩托车是受***雇佣在工地上运输的。虽然名义上说是拉运工地上的货物，但事实上***是默认***每天接送工人上下班的。对于车辆载人的问题，***在庭审中并没有否认，并且***叫来的证人也证实了这个问题。第三，农村老百姓所讲的下班和公司上下班还是有所区别的。在一审的庭审中，***所叫的证人均当庭陈述，***以及相关的同乘人员均需进行下班前的收尾工作，即前往事故发生路段“辽坞口”，将前天因抢修从村民家里借来的板凳等工具捡回去还给村民。因此***受伤时尚未离开施工现场，而是乘坐工地上的交通工具前往另一处进行收尾工作，并非一审法院认定的“在下班途中”。二、一审法院适用法律错误。一审法院认为：“***与***之间虽然存在劳务关系，但***系在下班途中发生的事故，故双方之间并非提供劳务者受害责任纠纷。根据法律规定，公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”系适用法律错误。上诉人***认为根据本案查明的事实，本案应该为提供劳务者受害责任纠纷，适用侵权责任法关于提供劳务者受害责任的相关法律规定。三、一审法院关于责任承担比例和方式认定错误，上诉人承担的比例明显偏高，显失公平。一审法院认为“***系案涉三轮摩托车所有人，明知车辆不能载人，仍载有八人通过施工路段，对事故的发生有不可推卸的责任，应承担民事责任。***作为事发路段的实际施工人，未在施工位置放置警示牌，提示过往路人、车辆，对施工现场未尽安全管理义务，具有一定过错。***电公司承包案涉工程后本应自行施工，却将整体工程违法转包给个人，风林公司作为总承包人对工程施工现场未尽监管职责，故对***的合理损失，***电公司、***应承担民事责任。***作为完全民事行为能力人，应当知道案涉三轮摩托车是货运车辆，在没有任何保护措施且包括其本人车上已有八人的情况下仍毅然乘坐，放任危险的发生，对事故有重大过失，故应减轻***电公司、***、***的责任。综合***、***、***电公司及***的过错程度，本院确定由***、***、***电公司分别承担30%、15%、15%的责任，***自负40%的责任。因***与***电公司之间存在违法转包的情形，故***、***电公司应对***的损害后果互负连带责任。”上诉人***对法院认定***应当承担民事责任是认同的，但对“明知车辆不能载人，仍载有八人通过施工路段”的说法尚有不同意见。第一，涉案车辆所有人虽为***，但在本案发生期间，该车的使用权是归***的，该点事实从***与***的结算单以及庭审提问中均可以反映出来。第二，因该车的使用权归***，***系为***雇佣驾驶该涉案车辆运送劳动工具以及雇佣的工作人员。在施工过程中，***也自认看到过***载人的事实但从未出面阻止，事实上从村里到工地有不近的一段路，坐车去施工场地还是可以提高劳动效率的，因此上诉人***认为***是同意***载人上下班的，***应该为***提供劳务致害的法律后果承担责任。一审法院用“毅然乘坐”、“放任危险的发生”以及“对事故有重大过失”来形容上诉人***，并判决***承担40%的责任，显然有失公允，让人难以接受。第一，本案的发生系在施工收尾阶段，上诉人***尚在提供劳务过程中，其搭乘***驾驶的三轮摩托车也是为了工作，并非“好意搭乘”；第二，上诉人***对于能否乘坐三轮摩托车，其并没有主动权，***作为驾驶员完全可以不同意其乘坐，***完全可以告知***或者工地上的那些包括上诉人***在内的施工人员，该三轮摩托车仅能装运劳动工具，而不能用于载人。正因为***的放任，加上***的疏忽，才最终导致本案事故的发生。因此一审法院认为***存在“重大过失”与事实是不符的，其要求上诉人***承担40%的责任明显失当。上诉人***对***、***电公司互负连带责任没有意见，但是认为比例明显过低。上诉人***系在提供劳务过程中因雇主未尽到安全保障义务，未提供安全的生产环境所致。1、上诉人***到工地后，***、***电公司未给其发放安全帽等劳动防护用品，也未对其进行安全上岗培训，就直接让其进入工地干活了。2、***的车子是在工地上替***拉工具等物品的，但事实上还承担着每天搭载工友上下班的义务。**审中证人的回答内容可以看出***对此事是知情的，但是因为对自己有利，可以有更多的时间给自己做活，干活是按天付费的，所以他采取的是默许的态度。3、事发路段的堤坝因为下雨塌方，在出事的前一至两天，由***的团队进行了抢修，因为路面重新浇筑了水泥，在路面上放置了两块木板，存在安全隐患。4、对于在放置木板的抢修路面，作为维护、管理的一方，***、***电公司并没有采取任何的安全防护措施，也没有放置任何警示标示。5、***提供的照片及证人证言可以证明事发路段在***、***电公司进场施工之前是有护栏的，***、***电公司为了便于施工车辆通行，拆除了护栏，这无疑又增加了该路段的危险性。因此，***、***电公司应该承担绝大部分的责任。四、一审法院对本案赔偿费用计算错误。1、关于误工费部分。一审法院认为“事发时，***已届满70周岁，已达退休年龄，其未提供证据证明仍在长期、不间断的从事工作”，因此对误工费不予支持，上诉人***认为与事实不符。第一，***虽满70周岁，但与退休人员不同，其没有固定的生活来源，因身体健康，依然自食其力；第二，上诉人***本身就是在提供劳务过程中受伤，支持误工费也是天经地义的；第三，在庭审中***曾就受伤前身体状况以及是否有在打工等情况询问过***叫来的证人**、**等人，得到的回答也能作为支持***误工损失的依据。2、关于精神抚慰金部分。一审法院认为“综合考虑各责任人的过错程度、侵权的行为方式、侵权行为造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等具体因素”，最终“酌情支持30000元”。***认为认定精神抚慰金数额应当综合考虑受害人人身自由、生命健康受到侵害的情况，精神受损情况，日常生活、工作学习、家庭关系、社会评价受到影响的情况，并考量社会伦理道德、日常生活经验等因素，本案中上诉人***因本次事故造成一级伤残并构成完全护理依赖，其生活质量可想而知，对如此严重的后果，一审法院仅酌情支持30000元精神抚慰金，实属过低。且一审法院考虑的“各责任人的过错程度”，***认为仅能在确定精神抚慰金数额后作为责任分担的依据，而不能作为确定精神抚慰金的依据。综上，上诉人***认为一审法院认定事实和适用法律错误，恳请二审法院：1、请求撤销淳安县人民法院（2019）浙0127民初5726号民事判决，并依法改判。2、一、二审诉讼费用由***电公司、***和***承担。 ***针对***的上诉，答辩称：对上诉人***的上诉没有意见，同意其上诉请求。 ***电公司针对***的上诉，答辩称：一、案发路段不属于***电公司施工合同范围。二、发生交通事故非施工时间和施工场所，而是在赶回家途中。三、责任比例问题与***电公司上诉状意见一致。四、关于是否计入工程量和工程范围问题，与***电公司的上诉状意见一致。 ***针对***的上诉，答辩称：一、案发路段不属于施工合同范围之内，抢修是被上诉人***自行组织抢修的，上诉人***并不知情。***认为案发地点为工程抢修路段，该路段***自认已经纳入案涉工程审计，故案发时的路段属于***电公司的项目工地上（即***作为实际施工人的项目工地上），该说法并不属实。事实上，案发路段并不在工程设计施工范围内，且系因突发自然灾害进行了临时性的抢修，该抢修工程是***自行组织人员施工的，抢修前***并不知情。***认可抢修地点纳入决算进行审计，并非指堤防砌筑工程，而指的是包含抢修路段的河道堤防水泥浇筑加固工程。本案案发时仅是对于堤防坍塌进行了砌筑，并非***实际施工工程。另外，本案事发当日的施工地在事故地点上游100米左右的“塘坞口”，事故地点当日并无施工，故事发路段并非在***施工工地上。事发当日施工地也是在事故地点上游100米处，出事地点未施工。当时***等人是在下班途中，并非提供劳务过程中。二、上诉人***认为一审法院遗漏了***驾驶的车牌号为浙Ａ××××号三轮摩托车是受***雇佣在工地上运输的事实，且认为该车辆虽然名义上是拉运工地上的货物，但事实上是***默认***用于每天接送工人上下班的，该事实也完全不成立。首先，从原审查明事实来看，工地上***雇佣用于专门从事运输工作的**新、***的劳务费用远高于***等人，情理上不可能存在在同一个工地雇佣同样工种却出现同工不同酬的现象。其次，本案中涉案班组的劳务人员从施工地点回家路程均不远，基本也就一公里路程，完全没有必要雇佣专门用于接送上下班的车辆。第三，从公安笔录中可以明确，当日乘车人员均是自己坐上车的，并非***安排，***也并不清楚***搭乘包括***在内的乘车人员的情况。三、上诉人***认为原审认定在下班途中发生的事故是错误的，其认为本案事发系在进行劳务下班前的收尾工作，所从事的是将村民家里借来的板凳等工具捡回去还给村民的过程中，***受伤时并未离开施工现场，而是乘坐工地交通工具前往另一处进行收尾工作，该说法与事实不符，亦存在诸多不合情理之处。首先，工地所需从村民家借来的板凳等工具均是来自于事发地点相隔几百米的村民家中，案发工地劳务人员有相当一部分是该村村民，即使要归还板凳等村民家中的工具，也应当由更近的且是本村村民去归还，不可能舍近求远的让外村村民去归还。其次，事发当日施工地在事故地点上游100米左右，也完全没有必要乘车前往另一处进行收尾工作。因此，原审法院认定上诉人是在下班途中发生事故的事实并无错误。四、原审认定本案上诉人***系在下班途中发生事故，故***与***之间虽然存在劳务关系，但本案双方之间并非提供劳务受害责任纠纷，***认为该法律关系的认定并无错误。五、关于本案上诉人发生事故的责任承担问题。首先，本案被上诉人***驾驶严重超载且几近报废的车辆，导致车辆失控，是本次交通事故发生的根本性原因，***系侵权事故的直接责任主体。***认为涉案车辆所有权虽是***，但因***系***雇佣驾驶该车辆运送劳动工具以及雇佣的工作人员，故使用权归***，与事实不符。***从未雇佣***的车辆运送交通工具，更没有安排其车辆运送工地劳务人员，***只是***劳务班组的带班人员，故上诉人***上诉称***应该为***提供劳务致害的法律后果承担责任于法无据。***认为，***系本案事故的直接侵权者，且对于本次事故的发生存在重大过错，应为此承担主要责任。其次，上诉人***本人主观上存在比较明显的过失，原审认定其在没有任何保护措施且明知车载八人的情况下仍毅然乘坐，放任危险存在的事实并无错误。结合前述二、三两点理由，本案发生时***并非在提供劳务过程中，***从未雇佣***的车辆用于工地运输劳动工具，也并不清楚***使用其车辆载人的事实，因此上诉人认为***完全可以告知被上诉人***或者其他劳务作业人员该三轮摩托车不能用于载人，无事实基础，***认为因为***的放任，*****的疏忽，才最终导致本案事故的发生，完全与事实不符。第三，***诉称***作为雇主，未提供安全保障义务和安全生产条件导致了事故的发生，原审法院所判比例明显过低，其**的各项理由也均无事实和法律依据。首先，本案***的工作任务仅是在河岸上递送材料，没有头部受伤安全隐患，并无佩戴安全帽进行施工的必要，况且本案侵权行为系下班途中因交通事故所致，与施工并无联系，***不负有配备佩戴安全帽的管理职责。事发路段的抢修并非***的工程范围，***对于事发路段的抢修并不知情，且抢修路段是否放置木板与本案交通事故的发生没有因果关系，本案交通事故的发生并非木板打滑所致。***载有***等八人系在下班途中发生事故，并非在给***提供劳务过程中，案发抢修路段也并非***的施工范围，***并未从中受益，应不负管理责任。案发抢修路段同时也仅是对于堤防进行抢修，路面并未维修，不存在行车风险，***也不具有在案发路段设置警示标志的义务。***主张事发路段的栏杆在施工班组进场之前被切除，增加了路段的危险性，但***又主张事发地即是工程抢修地，事实上抢修路段的河道堤防此前并无混凝土浇筑，根本不可能安装栏杆，故***的说法明显互相矛盾。另外，很明显本案交通事故发生的主要原因是车辆方向失控导致侧翻，与栏杆是否被切除也无必然的因果关系。因此，***对于本案事故的发生不应承担赔偿责任。综上，恳请法庭能撤销原审判决，依法改判***不承担本案的赔偿责任。 ***上诉称：一、一审法院部分事实认定错误。（一）***原施工范围并不包括事发路段河道堤防砌筑。首先，从施工作业工艺来看，洋**农村河道综合整治工程的设计施工范围主要是右岸堤防加固325米，其中右岸堤防加固315米（从起点开始），其余为右岸新建堤防护脚15米，不存在新建堤防施工作业。其次，施工长度来看，从上游的0点定位测算，事故地点实际上已经超出施工总长度325米的范围。最后，从施工进度来看，当日施工地点“塘坞口”在案发地点“辽坞口”的上游方向100-150米处，即使在设计施工范围内，也尚未纳入施工进程，而是该路段堤防因突发自然灾害坍塌进行了临时性抢修，且抢修前***并不知情。（二）事发路段的路面并未进行水泥浇筑。**审举证情况来看，案发路段的路面并未坍塌，只是堤防路基的倒塌，故施工并不存在对路面进行施工。事实上，模板是放置在水泥路面外沿的堤防上，并不影响通行。（三）根据审计报告，抢修工程量并未计入涉案工程审计范围。***在一审法院庭后调查中承认抢修地点已经纳入到决算中提交审计，但并非指堤防砌筑工程量，指的是河道堤防水泥浇筑加固总长度。所以，***认为其本不是案发路段的实际施工人，且当日也未施工至案发路段，更何况案发路段水泥路面并未坍塌而进行浇筑，故对该路段并不需要承担施工管理责任。二、***对一审法院关于本案法律关系和责任判定的法律适用没有异议，但认为一审法院基于部分事实认定错误，导致***承担赔偿责任是不正确的。（一）***对案发抢修路段并无受益，不应承担施工管理责任。从目前审计结果来看，案发抢修路段并未在审计范围，判定***承担赔偿责任确有强人所难。（二）***并无在案发路段设置警示标志的义务。***在其施工范围的现场均会放置警示标志，可案发抢修路段既不属于其施工范围，且堤防抢修并无造成或增加行车风险，故其不是警示标志设置的义务人。（三）***系案发抢修路段的组织施工人员，对案发路况十分熟悉，不应加重上诉人***的警示提示义务。***及车上人员均系涉案工程的施工人员，到当日施工地点“塘坞口”必须经过案发地点，故对案发路段的路况均是知晓的。所以，该案发路段是否放置警示标志，对***的行车不会有任何提醒警示作用。故判决***承担15%责任，而***作为事故直接侵权人，却仅承担30%，实属不公。三、一审判定的部分赔偿诉求并无法律依据。（一）根据鉴定意见，***目前植物人状态主要系自身疾病因素引起，故***所有诉请均应考虑参与度。***在淳安县人民医院就诊时，脑部ＣＴ提示只有蛛网膜下腔出血，并无其他明显症状，且淳安县人民医院采取了保守的化瘀止血治疗方式，未采取手术治疗，说明病情此前并不严重。直到2018年8月20日，血肿较多时，省人民医院王主任会诊时仍建议保守治疗，直到21日才转至上级医院，并先行进行了“颅内动脉瘤栓塞术”。而且2018年9月13日出院时，***意识是清楚的，且刺痛肢体能定位；同时入院时初步诊断“特种型颅脑损伤”被纠正为“创伤性脑血肿”。***认为从整个就医过程来看，***植物人状态的主要原因系脑血管瘤导致，其自身故参与度不应低于40%。（二）护理费用：ＩＣＵ不应主张护理费用，康复医院期间，应根据护理人员情况主张护理费，但***庭审中不予配合法庭调查。（三）住院伙食补助费不应支持，病人不存在饮食，均靠营养液维持生命体征，并未增加额外伙食支出，且部分住院期间医疗费中明确列明了伙食费用。（四）营养费不应支出，病人不存在饮食，均靠营养液维持生命体征，已经体现在医疗费中，并未通过其他食物来补充营养，未产生该项损失。***在本案中并未实施侵权行为，同时目前按“若非则无”的因果理论，也无法确定与事故存在因果关系。故请求二审法院：1、依法改判***不承担赔偿责任；2、本案一、二诉讼费用由被上诉人承担。 ***针对***的上诉，答辩称：一、抢修地段按照设计图纸和本村村两委会议记录，属于施工合同范围，***也是认可的。二、抢修路段已经修过是客观事实，一审证据可以证实是***组织抢修的。***也支付了费用，***在一审也认为已经纳入工程审计，现在为推卸责任而否认。三、***说未雇佣***的车辆装运与事实不符，是***雇佣***的车辆来装运的，这个事情大家都知道。四、***的工资单***也认可的，发了4000多元，工资里面包括车辆的油费每天30元。五、事发路段不是因为自然灾害损毁，工程中间只下了两次小雨，不存在水冲毁，而是因为施工过程中车辆通行导致路段损毁。 ***针对***的上诉，答辩称：请求驳回上诉人***上诉请求。一、一审中***自认事发路段工程量已纳入工程审计，是实际施工。二、事发路段抢修是***负责，要求***进行施工，一审已提供证据证明***是实际施工人，并且从当时的设计报告可以看到事发路段是工程量的范围。案涉路段是必经路段，应当视为是所在施工工地，***的责任不可避免。三、一审中，***自认***案涉车辆是替其运输货物，其也支付了费用，一审中***申请出庭的证人也证明***对于案涉车辆运载工地人员上下班是知情和认可的，并未制止，***也是受益人，应当承担责任。四、关于责任比例问题，与***的上诉状意见一致。五、关于***的赔偿部分的上诉请求，一审中司法鉴定书已做了详细说明，参与度不应予以考虑，一审认定没有错误。护理费、住院伙食补助、营养费应以鉴定为准。上述费用是***自案发受伤后必然产生的费用，应当赔偿，一审判决符合法律规定。 ***电公司针对***的上诉，答辩称：一、案涉抢修地点的工程和工程量未计入工程审计，不属于工程发包范围，至于***和村委之间如何商量的，***电公司并不知情。***电公司对于这部分没有出具相关业务联系单给***。案涉工程的联系单位是界首乡人民政府，政府也没有给***电公司联系单。二、2018年界首乡人民政府和***电公司签订的建设工程施工承包合同，承包对象主要是农村河道整治工程，是对已建防**的衬砌。2018年7月13日，通过公开招标和公证，***中标，其具备水利工程施工资格，在淳安县水利局名单内，根据2018年8月2日***电公司和***签订的水利工程项目施工承包协议第6条第2项，施工安全责任由***承担，发生一切事故的费用和责任由***承担。三、案涉路段塌陷抢修是2018年8月份，这是由于下雨塌陷造成的，是和***签订合同以后发生的，所以案涉工程未列入发包范围，***电公司也没有出具联系单，也不属于界首乡人民政府给***电公司的工程范围。四、案发事故是因为交通事故造成的，***不承担责任，***电公司更不应该承担。 ***电公司上诉称：一、一审判决认定部分事实错误。因下雨导致“辽坞口”处河道防**塌陷，影响村道路面通行，***组织***施工班组人员对该段水毁工程进行抢修，抢修工程量未纳入案涉工程审计。1、该段水毁抢修工程并不在上诉人***电公司施工合同范围之内。2、该段村道路面塌陷并不是施工原因所造成，而是下雨所导致。3、***施工班组人员如何施工，并不在***电公司的监督范围之内。4、从《工程造价审计报告书》来看，审计的工程量范围为“已建防**衬砌（0+000-0+310）”，并不包括抢修工程涉及的路面以及挡墙砌筑工程量。二、一审判决确定由***、***、***电分别承担30%、15%、15%的责任，责任划分是不当的、不公平的、不合法的。案发时间和地点并不是在施工过程中，而是因交通事故引起，与***电公司无关，***电公司不应承担责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》等法律规定，各方当事人应根据原因力大小确认各自的责任，从本案来看：1、根据交通事故认定书来看，本次事故中***的交通违法行为不仅仅是判决书中所提及的明知车辆不能载人而载有八人的交通违法行为，而且还存在驾驶的车辆未经安全技术检验，未投保交强险，没有按照操作规范安全驾驶等，其交通违法行为和过错是造成事故的根本原因，***承担事故的全部责任，但原审判决仅承担30%的责任，明显偏低。2、正如本案判决所认定的，***与***之间虽然存在劳务关系，但***系在下班途中发生的事故，故双方之间并非提供劳务者受害责任纠纷。***的受伤纯属交通事故造成，与施工无关，上诉人不应承担法律责任，更不应与***承担连带责任。三、***电公司和***签订的《水利工程项目施工承包协议》是合法有效的，并不存在违法转包的事实，***电公司不应承担责任。即使施工方对本案负有责任，也应该是由***承担，而不应该由***电公司承担；即使***电公司承担责任，也不可能与实际承包人***一样的责任，***的责任应该比***电公司要大得多。一审判决上诉人***电公司与***同等的15%的责任，也是明显不公和错误的。1、2018年6月6日，淳安县水利水电局将淳安县小额水利工程建设人员教育培训报名审核通过人员名单在网上进行了公示，***在公示名单之列。2018年7月13日，淳安县公证处对水利项目招标现场监督公证，涉案水利工程由***中标。为此双方签订了《水利工程项目施工承包协议》，该协议第六条明确规定安全责任“乙方在施工过程中，发生的一切伤害事故的责任和费用均由乙方(***)承担”。上诉人***电公司与***签订的《水利工程项目施工承包协议》是合法有效的，并不存在违法转包的事实。2、即使是违法转包，而本案发生的是施工现场以外且不在施工时间内发生的交通事故。受害人的受伤与本案的施工合同并不存在因果关系。3、***提供证据6光盘，拟证明施工现场有安全警示标志，原审法院对该证据也予以采纳。***电公司不存在对工程施工现场未尽监管职责。四、一审法院判决***电公司与***互负连带责任，没有法律依据，是错误的。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条的规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。但本案的情形，并没有法律规定应互负连带责任。从一审判决书后所附的法律条文中，也没有找到相应的规定。综上，请求二审法院：1、依法改判***电公司不承担赔偿责任；2、本案的一、二审诉讼费用由***、***和***承担。 ***针对***电公司的上诉，答辩称：一、***电公司说案涉路段损毁是下雨导致的，与事实不符。二、至于工程联系单问题，***不知道***在工程中是什么角色，***电公司的陈述前后矛盾。***电公司没有在施工中派出工作人员，只有***一人在组织操作。***告诉***，工程是***承包的，***电公司提成15%，其他***电公司一概不管，均由***负责。***具体和风林水电什么合同内容，***不清楚，***是***雇佣的员工。三、事故倒塌地段***电公司当时并不知道，在事发后他们才知道，如果当时***电公司按照施工规定操作，就不会发生事故，***就不会雇佣年纪很大的不符合要求的员工施工。四、洋**的工程是打包承包的，洋**的公章之后才盖的，说明合同是事后补签的。 ***针对***电公司的上诉，答辩称：应当驳回***电公司上诉请求。一、关于其提到的事实认定错误，***认为一审认定事实正确。事发路段在设计施工图纸的规划范围，又在实际施工的范围之内。并且该路面坍塌原因是施工地工程车碾压导致松动引发坍塌，坍塌后由***和***电公司组织抢修，在工程范围内，也在工地上。工程审计报告书在一审并未提交，并且审计并不能客观实际反映出***和***电公司有无对该路段进行施工。在答辩中***也如此认为。二、关于责任问题，意见与***的上诉状一致。三、***和***电公司签订的承包合同是违法转包行为，是无效的，根据风林水电与界首乡签订的施工合同规定，本工程不允许分包。根据合同附件明确规定，安全生产管理必须做到纵向到底，一环不漏，应配备安全员。乙方必须具有安全生产证书，施工人员必须接受安全生产教育，熟悉安全生产流程和规范等。操作人员上场必须按规定穿戴防护用品，有关人员应该进行监督。***电公司不但将案涉工程私下违法转包给没有相应资质的***，并且对安全生产条件未予审查，对安全监管不管不顾。四、一审判决承担连带责任没有错误。根据人身损害赔偿司法解释第11条规定，***电公司应和***承担连带责任。 ***针对***电公司的上诉，答辩称：一、一审已经明确该路段属于下雨水毁工程，该工程不在原本的工程施工范围之内，该水毁抢修工程实际是村委组织人员进行施工的，与***无关。该水毁抢修工程的坍塌砌筑与***无关，***在一审自认属于审计范围的是加固浇筑的部分，新建工程并不是审计范围，是村委组织的，不属于***自认范围，与***无关。二、本案事故发生主要是因为交通事故，***存在重大过错，其严重超载，案涉车辆未经技术检验，接近报废，其应承担主要责任。三、即使施工方对本案承担责任，风林水电和***签订的承包协议是违法转包，协议无效，认定***承担责任的话，原审判决与风林水电承担连带责任没有错误。其他意见与对***上诉的答辩意见一致。 二审中，***向本院提供下列证据：（1）工程联系单1份，欲证明2019年12月5日淳安阳光联合会计师事务所出具的工程造价审计报告书中工程量新增挡墙12米并非事发地抢修的堤防挡墙，而是左岸新建的堤防工程，未纳入审计范围。（2）情况说明1份，欲证明案涉工程的设计施工范围系堤防加固310米处，新建护脚15米，总计325米，本案事故发生在329米处，不在设计施工范围内，结合工程联系单，可以证实进入审计范围的新增工程量仅限于堤防水泥加固工程，并非新建堤防浇筑工程。***电公司向本院提供一份工程造价审计报告书，欲证明审计的工程量范围为“已建防**衬砌”，并不包括抢修工程的路面以及挡墙砌筑工程，及水毁抢修不在施工范围之内。经质证，***对***提供的证据（1）的三性均有异议，认为没有设计和施工单位签字**，没有具体落款时间，即便是真实的，也是片面的，只是其中一份，不能推测出事发路段不是施工范围，不能证明待证事实。对证据（2）认为不符合证据形式要件，是单位出具的，但是没有经办人和负责人签字，其中表示的工程量316米和329米相差近20米，说明有增加工程20米左右。工程设计图纸包含案发路段，事发水毁堤防不是新建的，只是因为未进行及时加固，后来进行修复加固，该证据不能证明待证事实。对***电公司提供证据的形式真实性无异议，对内容真实性有异议，认为一审中实际施工人***对于案涉路段是否在工程施工范围内已经自认，应以其自认为准。***对***提供的证据（1）的真实性有异议，认为联系单上有监理单位加盖公章，但是建设和施工单位没有**。抢修路段属于施工量和施工范围。对证据（2）的真实性没有异议。对***电公司提供证据的质证意见与***一致。***电公司对***提供的证据（1）和（2）的真实性均无异议，但均认为与本案无关联性。***对***电公司提供证据的真实性无异议，认为事发地点不在工程设计施工范围，而是水毁抢修，是新建的砌筑，不在工程造价审计范围之内。加固浇筑在审计范围之内，本案事故发生在加固浇筑之前。***、***没有向本院提供新的证据。本院认为，***提供的证据（1）只有监理单位加盖了公章，没有建设单位和施工单位的确认，故不能支持其证明目的。证据（2）因没有单位负责人或经办人签字，故不符合证据的形式要件，不具有证据效力。对***电公司提供的证据的形式真实性予以确认。 经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，本案***系在下班途中搭乘***驾驶的三轮摩托车途径“辽坞口”路段时，车轮驶上施工抢修所铺的木板，导致方向失控翻入**，造成了***颅脑、颈椎等多处受伤。该事故经淳安县公安局交通警察大队认定，***承担事故全部责任，***无责任。因此，作为该车辆的所有者和驾驶人员***应当对***的损失承担主要的民事赔偿责任。由于该路段系***电公司向界首乡人民政府承包施工，***电公司又将整体工程违法转包给***，***在该路段施工期间没有放置警示牌，对过往车辆和行人没有尽到相应的安全管理职责，未采取必要的防护措施，导致本案事故的发生。因此，***和***电公司也应当按照各自的过错，承担相应的赔偿责任。而***明知三轮摩托车车厢不能乘坐乘客，但为图方便仍与其他几人乘坐该车辆，对最终其受伤后果的发生也有一定的责任。根据本案的实际情况，本院酌情确定***对***的损失承担50%的赔偿责任，***和***电公司各承担15%的赔偿责任，其余损失由***自负。原审法院对于各方责任比例的认定及判处***和***电公司互负连带责任不当，本院予以纠正。关于***和***电公司上诉中提出的事故发生路段不是其施工范围一节，因在一审中，法官询问***“抢修工程量有无纳入工程审计？”，***明确回答：“……最后抢修路段的工程量已经纳入工程审计”。而二审中，***和***电公司又没有提供确凿有效证据来证明事故发生地段的抢修工程不是其施工的事实。因此，原审法院对该事实的认定并无不当。关于***上诉认为其当时还在做收尾工作，并没有下班，故应当按照提供劳务者责任受害纠纷来审理本案的理由，因依据不足，本院不予采信，关于***上诉中提出的原审法院对其误工费和精神损害抚慰金认定错误一节，因本案所涉事故发生时其已近七十岁，超过了法定的退休年龄，同时其又没有提供有长期固定工作和稳定收入的确凿证据，故原审法院对其该部分主张不予支持亦无不当。同时，原审法院根据***的伤残等级及本案的实际情况，酌定***的精神损害抚慰金为30000元正确。关于***电公司上诉中提出的其将工程转包给***并不违法的问题，因建筑工程的承包需要有相应的资质。而***虽然列入了淳安县小额水利工程建设人员教育培训报名审核通过名单，但并不能以此证明***具备了承接150万元以上建筑工程的资质，故对该理由本院亦不予采纳。关于***提出的***目前的植物人状态系其自身疾病引起的，应考虑参与度的问题，根据浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所出具的鉴定报告的意见：本次事故对***的植物状态起主要作用。脑动脉瘤破裂出血等损伤及后遗症与本次外伤存在主要因果关系。因此，原审法院将相关费用作为***本次事故的损失认定并无不当。关于***提出***的住院伙食补助费、护理费、营养费不应得到支持的理由，因与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定不符，故本院也不予采纳。综上所述，原审法院对本案的事实认定基本清楚，但实体判处略有不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省淳安县人民法院（2019）浙0127民初5726号民事判决。 二、***因本案事故产生医疗费709587.15元、护理费402958元、住院伙食补助费22800元、营养费11670元、残疾赔偿金273020元、鉴定费8200元、医疗辅助费用2365.42元、交通费3000元，合计1433600.57元，***负担716800.28元，***负担215040.09元，淳安县***电发展有限公司负担215040.09元。 三、***赔偿***精神损害抚慰金15000元，***赔偿***精神损害抚慰金7500元，淳安县***电发展有限公司赔偿***精神损害抚慰金7500元。 上述第二、三项合计，***赔偿731800.28元；***赔偿222540.09元，扣除已经支付的155000元，实际应再赔偿67540.09元；淳安县***电发展有限公司赔偿222540.09元。上述款项均限于判决生效之日起十日内付清。 四、驳回***其他部分的诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费23228元，减半收取11614元，由***负担5600元，***负担4013元，***负担520元，淳安县***电发展有限公司负担1481元。 二审案件受理费23228元，由***负担5600元，***负担13626元，***负担1040元，淳安县***电发展有限公司负担2962元。***于本判决生效之日起十日内来本院退费，***于本判决生效之日起十日内向本院缴纳负担部分。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二〇年九月二十九日 书记员　　***