福建南合电力建设有限公司与某某、某某合同纠纷一审民事判决书

福建省福州市台江区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽0103民初2567号

原告：福建南合电力建设有限公司（曾用名称“福建省华晟电力建设有限公司”），住所地福建省福州市台江区祥板街**阳光城时代广场1409，统一社会信用代码91350100694355999U。

法定代表人：黄晓民，总经理。

委托诉讼代理人：江文通，福建求拓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈谐波，福建求拓律师事务所律师。

被告：***，男，1984年4月5日出生，汉族，住福建省福清市。

被告：***，女，1984年4月20日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。

原告福建南合电力建设有限公司（以下简称南合公司）与被告***、被告***合同纠纷一案，本院于2019年5月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告南合公司的委托诉讼代理人江文通、陈谐波到庭参加诉讼。被告***、被告***经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

南合公司向本院提出诉讼请求：1、***、***向南合公司支付承包经营结算款2,148,657.18元；2、***、***赔偿南合公司代垫货款的利息损失（按中国人民银行同期人民币贷款基准利率计至款项付清之日止，其中以880,000元为基数，自2016年8月30日起算；以100,000元为基数，自2016年9月30日起算；以78,000元为基数，自2016年10月31日起算；以700,000元为基数，自2016年11月10日起算；以200,000元为基数，自2016年12月30日起算；以500,000元为基数，自2017年1月30日起算；以220,000元为基数，自2017年6月22日起算；暂计至2019年5月30日为329,043.46元）；3、***、***赔偿南合公司因代其处理欠付货款纠纷所产生的包含诉讼费、律师费等损失28,580元；4、***、***承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年3月23日，南合公司（当时名称为福建省华晟电力建设有限公司，2018年8月16日更名为福建南合电力建设有限公司）与***、***签订《内部承包经营合同》，就广州富力地产在上浦路CBD项目及竹岐金水湖生态商住综合体项目与南合公司签订的施工用电及永久性用电合同及相关补充协议所涉工程的内部承包事宜达成协议。2015年5月17日，南合公司与***、***签订《补充协议》，确认南合公司已经中标福州市台江区富力置业有限公司发包的福州市富力中心A座C区永久性供电工程，***、***内部承包该工程施工，并自愿承担因该工程产生的一切经济、法律责任，第三方向南合公司追究的责任均由***、***承担。2015年6月19日，***向南合公司出具承诺书，承诺其负责洽谈的福建南平太阳电缆股份有限公司、南京大全变压器有限公司、厦门协成实业有限公司（2015年8月31日更名为协成科技股份有限公司）的销售合同、工程名称福州富力中心事宜均属实，所洽谈的签订销售合同付款条约由其承担，如果出现付款责任和违约责任由其全部负责，与南合公司无关。合同签订后，南合公司依约履行了合同义务，但***、***经多次催讨拒不履行合同项下支付厂家货款的义务，也拒不支付承包结算款。2018年6月12日，南合公司代表与***核对并签署对账单，对承包经营结算款项予以确认，包括南合公司代垫厂家货款2,658,000元、企业所得税及管理费121,045.66元、安装费（不含税）50,000元，扣除账上余额134,421.48元，应付给南合公司款项共计2,694,624.18元。该对账单同时确认南合公司于2016年8月30日代垫付货款880,000元，于2016年9月30日代垫付货款100,000元，于2016年10月31日代垫付货款78,000元，于2016年11月10日代垫付货款700,000元，于2016年12月30日代垫付货款200,000元，于2017年1月23日代垫付货款500,000元，于2017年6月22日代垫付货款200,000元，以上7笔共计2,658,000元。因***、***未能支付厂家货款而发生诉讼，南合公司代为处理，由此产生的费用28,580元（包含诉讼费13,320元、律师代理费15,260元），***、***应当予以赔偿。

***、***未作答辩。

南合公司围绕诉讼请求依法提交了下列证据：

1.内部承包经营合同；

2.补充协议；

3.承诺书；

4.对账单；

5.浙江稠州商业银行转账付款凭证2张、中国农业银行电子银行交易回单、中国农业银行客户收付款入账通知；

6.（2016）闽0212民初1772号《民事判决书》；

7.判决履行和解协议书；

8.委托代理合同、律师费转账付款凭证。

***、***未向本院提交证据。

经审查，南合公司提交的证据1-8能够反映案件真实情况、与本案存在关联、来源和形式符合法律规定，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2015年3月9日，***出具一份承诺书，内容是：“本人***以福建省华晟电力建设有限公司的名义参加福州富力公司开发的福州富力中心A座、C区永久性供电工程的投标，该项目一旦中标，福建省华晟电力建设有限公司对富力公司的所有承诺将由***负责。”

2015年3月23日，南合公司（甲方）与***、***（乙方）签订一份《内部承包经营合同》，约定乙方将甲方资质文件备进广州富力地产股份有限公司的施工企业库里，乙方就广州富力地产在福建省开发项目有优先使用权，甲方与广州富力地产在上浦路CBD项目及竹岐金水湖生态商住综合体项目签订的施工用电及永久性用电合同及相关补充协议（以下简称《合同》）所涉工程的内部承包事宜遵照如下条款执行：一、内部承包范围、形式。1、《合同》项下所有甲方的权利、义务均由乙方享有并承担。实施本项目的所有费用包括但不限于垫资、材料费、人工费、税费等所有费用均由乙方自行承担，所有收入（扣除下列管理费及本项目的相关税、费等法定费用后）亦归乙方所有，本项目的盈、亏由乙方自行负责，与甲方无关。2、乙方按本项目工程总造价的1.5%向甲方缴交管理费（取费基数为该项目工程审计总造价但不低于合同造价）。该款甲方在建设单位汇付的本项目工程款中按上述比例扣回，最后一笔管理费在乙方收到该项目工程款95%时，甲方一次性扣除（包含保修款管理费），乙方不得以任何理由拒绝支付管理费。3、乙方需向甲方提供60%材料进项票，缺额部分按5%税点补交给甲方。4、本项目的相关税费等法定税费由乙方承担，据实支付；项目的企业所得税、印花税及防洪税为工程总造价的2%，该税款由甲方代扣代缴，在建设单位汇付的本项目工程款中按上述比例扣回。二、内部承包期限：从本合同生效之日起至《合同》履行完毕时止。三、乙方确认已全面查阅有关本项目的投标书、合同书及施工规范等所有文件，全面了解该项目的所有事项且无任何疑义的情况下，自愿承包该项目。四、双方权利、义务：甲方依约收取管理费；负责对该工程进行技术指导，协助乙方办理本项目有关手续；派出人员对乙方所施工工程项目的质量、安全、工期、文明施工、拨付进度款等方面进行检查、服务、指导和监督。乙方必须按国家有关规定、标准及合同条款进行施工管理，承担施工材料与施工质量不符合投标书或合同书以及施工规范的要求所造成的一切后果；如发生亏损、质量事故、安全事故以及其他事故造成的一切经济和法律责任均由乙方承担，甲方不承担任何责任；乙方承担本工程的施工管理、材料组织、人员组织管理、工资发放等施工过程中产生的一切费用；乙方须严格按合同规定进行施工，工程验收前必须向甲方提供一份完整的文件档案（包括原始合同、验收报告、工程结算书、竣工图等，均须原件）。五、工程款的给付：本项目工程款由乙方负责向建设方追讨，甲方予以配合，乙方保证建设单位将本项目的所有工程款汇入甲、乙双方指定专用的账户，乙方不得以任何形式截留工程款。甲方收取建设单位支付的工程款后，在乙方依约履行本合同的情况下，甲方将建设单位已到账的工程款，扣除甲方管理费及本项目税收、政策性收费等费用后支付给乙方。如本项目出现诉讼、事故等事项，甲方有权视情况扣留相应工程款，在乙方妥善解决后，再行支付给乙方。如乙方须委托甲方代为转账支付购买材料款，须向甲方出具书面委托，待甲方确认后实施；甲方向乙方指定材料商账户汇付的款项即视为甲方给付乙方的工程款，甲方的有效汇付凭证即作为乙方的收款凭证，乙方不另行出具收据。如因建设单位不按合同规定准时拨付、结算工程款，由乙方自行负责向建设单位追讨工程款，甲方予以配合，乙方不得因此向甲方追讨工程款，或追究甲方任何责任。六、违约责任。双方均应按本协议约定全面、实际履行合同，否则均构成违约。任何一方违约，守约方均有权选择单方解除合同或要求违约方继续履行合同，违约方还应赔偿守约方实际损失，并按本项目总工程款的20%标准支付违约金。七、争议的解决方式。本合同发生纠纷时，应由各方协调解决，协商不成时，向甲方所在地人民法院起诉。前述合同甲方处加盖“福建省华晟电力建设有限公司合同专用章”。

2015年5月17日，南合公司（甲方）与***、***（乙方）签订一份《补充协议》，约定甲方已经中标福州市台江富力置业有限公司发包的福州富力中心A座、C区永久性供电工程，乙方内部承包该工程施工。一、甲方与福州市台江富力置业有限公司签订的合同项下甲方的全部权利、义务均归乙方所有，乙方保证根据法律规定及合同约定，保质保量按期完成施工工程。乙方对该工程质量及可能产生的违约责任负责，并对该工程施工安全负责。乙方自愿承担因该工程产生的一切经济、法律责任，第三方向甲方追究的责任均由乙方承担。二、建设单位支付给甲方的工程款，在乙方依约履行合同的前提下，甲方在扣除1.5%管理费、本项目税收、政策性收费后，将剩余乙方所有的工程款及时支付到乙方的指定收款账户。三、为了向福州市台江富力置业有限公司出具履约保函，乙方借用甲方名义与长安保证担保有限公司福建分公司签订了一份《委托保证担保合同》，乙方自行承担出具保函事项过程中的全部费用，并承担由此可能产生的全部经济、法律责任。为了保障甲方利益，乙方同意甲方在建设单位支付的第二笔工程款中扣留保函金额的20%即155,000元作为保证金，待工程竣工结算后，无息返还给乙方。前述补充协议甲方处加盖“福建省华晟电力建设有限公司合同专用章”。

2015年6月19日，***出具一份承诺书，内容是“本人***承诺：本人负责洽谈的福建南平太阳电缆股份有限公司、南京大全变压器有限公司、厦门协成实业有限公司的销售合同，工程名称：福州富力中心事宜均属实。本人保证遵守国家有关法律、法规，服从公司领导，善始善终完成工程任务。对以上三家公司所洽谈、签订的销售合同付款条约由本人承担。如果出现付款责任和违约责任由本人负全部责任并承诺与福建省华晟电力建设有限公司无关。本人愿对以上的所有事宜，负法律、经济、工程安全责任。”

2018年6月12日，魏玲代表南合公司与***对福州市台江富力中心A座、C座永久性用电工程进行对账，确认工程预算造价15,531,167元，进账工程款11,863,116.69元，包括2015年7月14日收福州市台江富力置业有限公司工程款1,553,116.69元、2015年8月4日收福州市台江富力置业有限公司工程款6,400,000元、2015年9月21日收福州市台江富力置业有限公司工程款1,360,000元、2016年2月6日收福州市台江富力置业有限公司工程款2,550,000元；与前述四笔工程款对应的管理费用按3.3%比例收取，分别为51,252.85元、211,200元、44,880元、84,150元，合计391,482.85元，未进账企业所得税+管理费121,045.66元；华晟代垫厂家货款2,658,000元，包括2016年8月30日付协成科技股份有限公司货款880,000元、2016年9月30日付南京大全变压器有限公司货款100,000元、2016年10月31日付南京大全变压器有限公司货款78,000元、2016年11月10日付协成科技股份有限公司货款700,000元、2016年12月30日付协成科技股份有限公司货款200,000元、2017年1月23日付协成科技股份有限公司货款500,000元、2017年6月22日付协成科技股份有限公司货款200,000元；应给华晟安装费50,000元；华晟账上余额134,421.48元；应给华晟款项2,694,624.18元(121,045.66元+2,658,000元+50,000元-134,421.48元）。

另查明，协成科技股份有限公司诉福建省华晟电力建设有限公司、***、***买卖合同纠纷一案，福建省华晟电力建设有限公司于2016年5月30日与福建振岳律师事务所签订《委托代理合同》，委托该所指派吴章浩、黄俊律师代理该案诉讼，并于2016年6月12日向吴章浩转账支付律师费15,260元。厦门市同安区人民法院于2016年7月13日作出（2016）闽0212民初1772号《民事判决书》，判决福建省华晟电力建设有限公司向协成科技股份有限公司支付货款2,480,000元及利息（自2015年12月27日起至本案生效判决确定的应付款之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的1.5倍计付），并决定案件受理费13,320元由福建省华晟电力建设有限公司负担。前述民事判决生效后，协成科技股份有限公司与福建省华晟电力建设有限公司达成《判决履行和解协议书》，约定福建省华晟电力建设有限公司分三期支付货款2,480,000元，若按期足额支付，则协成科技股份有限公司同意免去判决书项下应支付利息的义务。

福建省华晟电力建设有限公司于2018年8月16日更名为福建南合电力建设有限公司。

诉讼中，南合公司陈述广州富力地产股份有限公司于2019年1月23日转账支付545,967元到其账户，其将该笔款项从***、***应付款项2,694,624.18元中扣除，故***、***仍需支付2,148,657.18元。同时，南合公司陈述案涉工程实际由其员工施工，相关人员费用由***、***支付，但未提供相应证据予以证明。

本院认为，南合公司与***、***于2015年3月23日签订的《内部承包经营合同》约定南合公司将其与广州富力地产在上浦路CBD项目签订的施工用电及永久性用电合同所涉工程内部承包给***、***，于2015年5月17日签订的《补充协议》约定南合公司将中标的福州市台江富力置业有限公司发包的福州富力中心A座、C区永久性供电工程，以内部承包的方式交由***、***施工。构成建筑企业的内部承包至少应符合两个条件：其一，内部承包合同的承包人应当是建设工程施工合同承包人的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人；其二，建设工程施工合同的承包人必须履行施工管理责任，且对外承担施工合同权利义务。本案中，***、***不具有从事建筑活动主体资格，南合公司亦未举证证明***、***与其存在劳动关系，并且根据合同约定，***、***履行施工管理责任，对案涉工程质量、施工安全及可能产生的违约责任负责，承担案涉工程的一切经济和法律责任，实际上免除了南合公司施工管理及对外承担施工合同项下权利义务的责任，不符合内部承包的两个条件。南合公司在诉讼中陈述案涉工程实际由其员工施工，相关人员费用由***、***支付，但未提供相应证据予以证明，本院对其陈述不予采信。反观***于2015年3月9日出具的承诺书载明“***以福建省华晟电力建设有限公司的名义参加福州富力公司开发的福州富力中心A座、C区永久性供电工程的投标，该项目一旦中标，福建省华晟电力建设有限公司对富力公司的所有承诺将由***负责”，《内部承包经营合同》载明“***、***将南合公司的资质文件备进广州富力地产股份有限公司的施工企业库里，并就广州富力地产在福建省开发项目有优先使用权”，可见南合公司在承揽案涉工程之前就与***、***形成借用资质的合意，通过名义上内部承包的方式变相允许***、***以本企业的名义承揽工程，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程即“挂靠”的情形，南合公司与***、***签订的《内部承包经营合同》及《补充协议》违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款关于“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”这一强制性规定，应认定为无效合同。

《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由于《内部承包经营合同》及《补充协议》无效，故***、***未支付的企业所得税及管理费121,045.66元无需支付，已支付的管理费用270437.19元（391,482.85元－121,045.66元）应由南合公司返还。南合公司作为具备资质的建筑企业，在明知***、***没有资质的情况下，仍出借资质文件允许其以本企业的名义承揽工程，存在过错。***、***明知自身不具有从事建筑活动主体资格，仍通过挂靠借用资质的方式承建工程，亦存在过错。南合公司代垫厂家货款2,658,000元、安装费50,000元、因与协成科技股份有限公司买卖合同纠纷一案而支出的案件受理费13,320元均为与案涉工程有关的损失，因双方均有过错，该损失由双方各半承担1,360,660元[（2,658,000元＋50,000元＋13,320元）÷2]。南合公司因与协成科技股份有限公司买卖合同纠纷一案与福建振岳律师事务所签订《委托代理合同》，并将律师费支付至吴章浩个人账户，现有证据不能证明福建振岳律师事务所收到该笔律师费15,260元，故南合公司请求***、***承担该笔律师费，缺乏依据，本院不予支持。***、***在南合公司账上余额为134,421.48元，南合公司同意将广州富力地产股份有限公司于2019年1月23日转账支付的工程款545,967元在***、***应付款项中扣除，故***、***应赔偿南合公司代垫厂家货款、安装费、因与协成科技股份有限公司买卖合同纠纷一案而支出的案件受理费等损失680,271.52元（1,360,660元－134,421.48元－545,967元）。为了一次性解决纠纷，南合公司应返还的管理费用270,437.19元在本案中一并处理，抵扣后***、***尚需给付409,834.33元（680,271.52元－270,437.19元）。同时，***、***还应赔偿南合公司代垫货款的利息损失（以440,000元为基数，从2016年8月30日起计算；以50,000元为基数，从2016年9月30日起计算；以39,000元为基数，从2016年10月31日起计算；以350,000元为基数，从2016年11月10日起计算；以100,000元为基数，从2016年12月30日起计算；以250,000元为基数，从2017年1月23日起计算；以100,000元为基数，从2017年6月22日起计算；按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计至款项还清之日止）。

综上，对南合公司关于***、***赔偿代垫厂家货款、安装费、因与协成科技股份有限公司买卖合同纠纷一案而支出的案件受理费等损失680,271.52元，以及代垫货款的利息损失等部分诉讼请求，本院予以支持；对南合公司的其他诉讼请求，本院不予支持。***、***未到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、第一百五十五条、第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、***、***应于本判决生效之日起十日内，赔偿福建南合电力建设有限公司代垫厂家货款、安装费、因与协成科技股份有限公司买卖合同纠纷一案而支出的案件受理费等损失680,271.52元（扣除福建南合电力建设有限公司应返还的管理费用270,437.19元，尚需给付409,834.33元）；

二、***、***应于本判决生效之日起十日内，赔偿福建南合电力建设有限公司代垫厂家货款的利息损失（以440,000元为基数，从2016年8月30日起计算；以50,000元为基数，从2016年9月30日起计算；以39,000元为基数，从2016年10月31日起计算；以350,000元为基数，从2016年11月10日起计算；以100,000元为基数，从2016年12月30日起计算；以250,000元为基数，从2017年1月23日起计算；以100,000元为基数，从2017年6月22日起计算；按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计至款项还清之日止）；

三、驳回福建南合电力建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费26,850元，由福建南合电力建设有限公司负担17,800元,***、***负担9,050元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。

审　判　长　林　莹

人民陪审员　倪　玫

人民陪审员　陈玉琼

二〇二〇年一月十三日

书　记　员　高慧琳

附注：本判决书引用的主要法律条文

《中华人民共和国民法总则》

第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

第一百五十五条无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。

第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《中华人民共和国建筑法》

第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。