某某、某某等合伙协议纠纷民事二审民事裁定书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）辽02民终3444号

上诉人（原审原告）：***。

委托代理人徐长焕，辽宁诚高律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***。

委托代理人丁柯然，辽宁诚之然律师事务所律师。

原审第三人：大连花卉苗木绿化工程有限公司，住所地大连市甘井子区华北路39－1。

法定代表人张万祥，系该公司总经理。

委托代理人孙弘峰，辽宁诚之然律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、原审第三人大连花卉苗木绿化工程有限公司合伙合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2021）辽0202民初11441号民事裁定，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。

原告***向一审法院起诉请求：1、依法判令被告***给付原告应分配合伙利润1390.25万元；2、诉讼费由被告承担。

一审法院经审理查明，2013年底，第三人大连花卉苗木绿化工程有限公司中标大连中心﹒裕景项目（公建部分）园林绿化工程。2013年12月31日，建设单位裕景兴业（大连）有限公司、总承包方中国建筑第八工程局有限公司、分包单位第三人共同签订了《中国大连市大连中心﹒裕景项目（公建部分）之园林绿化分包工程》合同文件，约定由第三人负责进行大连中心﹒裕景项目（公建部分）园林绿化工程的施工，合同价款为25031618元。依据第三人与案外人大连水晶物业管理有限公司于2009年10月16日签订的《协议书》，第三人将中标工程交由案外人大连水晶物业管理有限公司实际施工。

原告***起诉称，案涉绿化工程系原告与被告***合伙施工，并要求被告***分配合伙利润1390.25万元。但原告与被告之间没有签订书面合伙协议，原告亦未向法院提供与合伙事项相关联的书面证明材料。

经查，被告***系案外人大连水晶物业管理有限公司的法定代表人。

一审法院认为，本案争议的焦点在于原告与被告之间是否存在合伙的法律关系。本案案涉工程系第三人中标取得，第三人在中标后将案涉工程交由案外人大连水晶物业管理有限公司实际施工。原告起诉称，其与被告合伙施工案涉工程，原告向法院提供了大量的与被告谈话录音和相关的证人证言，用以证明其与被告系合伙施工，取得的利润也应当共同分享，被告对原告进行了部分施工予以认可，但对被告与原告之间存在合伙关系予以否认，认为被告***作为大连水晶物业管理有限公司的法定代表人在工程施工过程中与原告就工程进行商谈是履行职务行为的一种方式。首先，与第三人签订案涉工程施工协议的主体为大连水晶物业管理有限公司，而不是被告个人，被告在履行职务过程中所产生的法律后果应当由所在企业承担。其次，因原告与被告之间没有签订书面的协议，原告也没有提供明确的证据证明其与被告就合伙事项、共同出资、共同经营、共享收益、共担风险等合伙的必要条件进行约定，一审法院认为无法仅凭原告提供的谈话录音及证人证言就当然的认定原告与被告之间存在合伙的法律关系。原告起诉被告的主体有误，依法应当驳回原告的起诉。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定如下：驳回原告***的起诉。案件受理费105215元，不予收取；财产保全费5000元，由原告负担。

本院认为，一审裁定以与原审第三人签订施工协议的主体为大连水晶物业管理有限公司，而不是被上诉人为由，认定上诉人起诉被上诉人主体不适格，不当。首先，一审认定的原审第三人与大连水晶物业管理有限公司签订的施工协议，约定的施工内容为“大连中心·裕景项目（公寓部分）园林绿化”，该工程是一期工程，而不是案涉工程。其次，案涉工程的工程款由裕景兴业（大连）有限公司支付给原审第三人，原审第三人收到工程款后再支付给了案外人王楠楠，案外人王楠楠将部分款项对外支付了人工费、材料费，将部分款项转给了被上诉人及其妻子李宗侠，而没有进入大连水晶物业管理有限公司账户。再次，诉讼中，上诉人提供了其与被上诉人的谈话录音，录音中双方长时间谈论案涉工程相关的事宜，确认存在材料款和人工费未付、需要对账、票据都在杨升辉处、上诉人垫款、大连水晶物业管理有限公司垫款、堵漏工程由小闫（闫奎）施工、刘帅参与工程、刘帅找的施工人员、让上诉人管控成本、双方均有团队参与工程等事实，并确认上诉人、被上诉人间按比例进行分成。上诉人在谈话中多次提到合伙、合作、分成，被上诉人不仅没有予以反驳否认，还确认系合伙合作以及占有比例。另，原一审中证人房某、段某、孙某证实上诉人、被上诉人间存在合伙关系。证人房某作为被上诉人委派的项目经理、证人孙某作为案涉项目的预算员，均有条件了解与案涉工程项目有关的事实，证人段某作为大连三顺富达贸易有限责任公司的法定代表人，与上诉人、被上诉人签署股权转让协议等文件，与上诉人、被上诉人均相识和熟悉，股权转让相关事宜发生在2013年12月至2017年9月间，案涉工程发生在该期间，证人段某有了解案涉工程相关情况的条件。上述证人证言与谈话录音等证据相吻合，构成证据链条证明上诉人、被上诉人间存在口头合伙协议。综上，一审裁定认定被上诉人主体不适格，从而驳回上诉人起诉不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销大连市中山区人民法院（2021）辽0202民初11441号民事裁定；

二、本案指令大连市中山区人民法院审理。

审判长　　王艳波

审判员　　高明伟

审判员　　张　颖

二〇二二年四月二十九日

书记员　　孙雨宁