某某与某某合伙协议纠纷一审民事判决书

大连市中山区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽0202民初6040号 原告***，男，1968年7月4日出生，汉族，住大连市沙河口区。 委托代理人***，辽宁诚高律师事务所律师。 被告***，男，1977年3月20日出生，汉族，住大连市中山区。 委托代理人***，辽宁诚之然律师事务所律师。 第三人大连花卉苗木绿化工程有限公司，住所地大连市甘井子区华北路39－1。 法定代表人***，系该公司总经理。 委托代理人***，辽宁诚之然律师事务所律师。 原告***诉被告***、第三人大连花卉苗木绿化工程有限公司合伙合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人***、被告的委托代理人***、第三人的委托代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告***诉称,原告与被告***口头商议，双方合伙进行大连中***项目（公建部分）园林绿化工程的施工，按各50%的比例分配。双方以第三人大连花卉苗木绿化工程总公司（以下简称花卉公司）的名义进行投标并中标。该工程于2014年3月1日开工，至2015年10月29日完工，经大连市中山区人民法院及大连市中级人民法院判决确认工程总造价为60912092.86元；扣除第三人花卉公司收取的10%管理费后，剩余54820883.57元，但原告***多次索要，被告***未予支付，因为本案的案涉工程款由案外人中***支付给本案第三人，第三人又支付给***，最后收到第三人支付的款项的时间是2018年5月8日，至此被告已经收到了全部的工程款。 原告认为，第一，原、被告间是存在口头合伙协议的。1、被告对合伙关系的确认，主要体现在原被告谈话录音中，被告对谈话录音的真实性没有否定，可见其对谈话录音的真实性是确认的。谈话录音的内容主要是针对案涉工程，始终围绕着工程款结算的话题进行，清楚的体现了原告实际参与了案涉工程施工，清楚的体现了原告组织了团队并垫付款项，清楚的体现了原被告是合伙进行案涉工程的施工，清楚的体现了原被告各占一半。故被告本人对原被告间的合伙关系是确认的。2、证人证实合伙关系的存在。本案中的证人分为四种类型，但无论哪种类型，都有条件了解施工的组织情况和原被告的合伙关系。这么多证人证实内容都基本一致，且与原被告的谈论录音等证据也相符。证人证言是重要的证据形式，可以与其他证据形成证据链证明案件的基本事实。3、原告参与合伙事务执行的事实证明原被告间存在合伙关系。本案是合伙协议纠纷，不是建设施工合同纠纷，因此原告的证明责任在于证明原被告间存在合伙关系，而不是证明建设工程施工合同关系。本案中，原告提供的证据证明原告有为案涉工程采购材料的行为，有为案涉工程支付款项的行为，有组织安排工人的行为，有发放工人工资的行为。这些证据和事实是为了证明原告有参与案涉工程的行为，与谈话录音、证人证言等证据相结合，能证明原告参与案涉工程是在执行合伙事务，原被告间存在合伙关系。因此只要有这方面的证据就能达到原告的证明目的，而不是要原告提供全部的施工证据。4、第三人（案外人）大连水晶物业管理有限公司未参与案涉工程的施工。是否实际参与案涉工程施工，不是被告提供的几份署名水晶物业的采购合同，也不是几份劳动合同就代表水晶物业实际参与施工。被告偶尔通过水晶物业支付丁点款项，只不过是一种付款方式和途径罢了。被告参与了合伙事务执行，原告仅参与了实际施工组织的工作，被告不但控制着与发包方的关系和联络，还控制着***、***、***等参与工程的重要人员，以及控制着水晶物业，这些都是完成工作的条件。案涉工程本来就是挂靠第三人，水晶物业没有任何资质，也没有任何施工能力，如以水晶物业挂靠第三人不但没有任何意义，还会涉及到需要缴纳增值税、所得税等税费，这是由被告完成这些工作的必然。从实际情况看，被告也确认原被告各自组建了自己的团队，***等不管是不是水晶物业的员工，都是被被告作为团队成员来使用的。案涉工程款通过***，一部分转给了被告及其妻子，可以看出最终的利润是被被告收取的，而不是水晶物业收取的，也能证明是被告参与了案涉工程。第二，原被告之间约定了合伙的分成比例就是各自50%。被告在谈话录音中一直称“有你一半也有我一半”，故双方的分成比例是个50%。第三，原被告的合伙事务，有生效判决及银行交易明细等证据证明案涉工程已经全部完工，且被告收到了全部案涉工程款，可以证明原被告的合伙事务已经完成。第四，关于合伙利润的分配，因为案涉工程材料由被告保管，故关于案涉工程成本的证据应由被告举证，但原二审中法院明确释明要求被告提供，被告未提供，在本次审理中被告也没有提供案涉工程成本方面的证据，被告应当承担与此不利的法律后果。原告主张的合伙利润为2780.5万元，是有银行交易明细加以佐证的，并非没有任何依据，最终法院虽然是适用上述司法解释的规定进行推定，但推定也是有事实依据的。被告关于自己及其妻子***收到的款项是关联公司之间的经济往来的说法是不成立的，其没有证明***收到的案涉工程款用到了何处，既不能证明***转给被告及其妻子的2780.5万元与案涉工程款无关，其收到后如何使用以及如何在关联企业之间流转都改变不了该款项是合伙利润的性质；被告收到该款项后没有对外支付工程成本，而是在其关联企业之间流转，也证明了该款项是利润，而没有以成本对外支付。第五，即使案涉工程是由水晶物业参与完成的而不是被告，那在原告与水晶物业之间也形成了合伙关系，被告在谈话录音中提到的“有你一半也有我一半”，同样应该是原告与水晶物业之间的分成比例。但案涉工程款实际被被告占有和使用，被告除了涉嫌职务侵占罪或是挪用资金罪外，在民事方面，因为被告导致与水晶物业在人格和财产上混同，被告应当对水晶物业的债务承担连带责任，判令被告向原告支付合伙利润分配也是正确的。故诉至法院，请求1、依法判令被告***给付原告应分配合伙利润1390.25万元；2、诉讼费由被告承担。 被告***辩称，一、被告主体不适格，案涉工程与被告没有任何直接关系，被告既没有承揽过案涉工程，也没有以个人身份参与到案涉工程中，原告向被告主张合伙关系没有事实及法律依据。案涉工程系案外人大连水晶物业管理有限公司负责具体施工，水晶公司与本案中标方也就是本案第三人签订有相应合作协议，掌握所有工程材料，负责工程材料的采购和施工人员组织，所以案涉工程的所有权益系归于案外人水晶公司。***虽然是水晶公司的法定代表人，但是***作为自然人个人，与水晶公司是截然不同的两个主体，且水晶公司作为有限责任公司，仍有其他股东，水晶公司与***是两个完全独立且不同的主体，不能混淆两个完全不同的主体而谈论工程权益分配问题。二、原告诉请金额不具有合理性。本案是二审发回案件，在原一审中所谓的工程款项，实际上原告也没有证据证明案涉款项是不是本案所涉工程款。而且，案涉工程未经审计，根本无法确认工程利润是多少，因此本案原告未尽举证责任。三、原告与被告之间根本就不具有合伙关系。原告与被告从未签订过任何关于合伙的书面文件，也没有过相关的意思表示，大连市中山区人民法院及大连市中级人民法院此前在审理**诉***、***、大连花卉苗木绿化工程有限公司建设工程合同纠纷一案就已经明确，***、***与案涉建设工程没有任何关系，不承担建设工程的给付责任，该案中***也主张其与***是合伙关系，但两级人民法院根本未予采信。而且，***于案涉工程只是极小一小部分的劳务分包，总金额不过在300万元左右，除此之外原告再无任何施工，且相关款项已经通过双方此前已经存在的债权债务进行抵顶，双方也不存在需要继续支付任何款项的情形。本案原告声称其组织了全部施工，但是除了少量的工程证据以外，没有任何完成全部施工的证据，本案原告的主张无任何事实和法律依据。而且，个人合伙关系是具有高度的人合性和资合性的一种关系，无论双方是否具备书面合伙协议亦或是口头合伙协议，作为合伙关系应同时具备共同出资、共同经营、共享收益、共担风险等几个要件。本案原告就合伙关系的成立及就合伙关系中的贡献没有作出任何有效举证，合伙关系显然不能成立。关于利息，且不论双方是否成立合伙关系，退一步讲即使成立合伙关系，双方分配合伙利润的时间点，应当是工程完全结算完毕，原告尚不能证明工程的结算情况，主张利息没有事实和法律依据，综上，原告所诉没有任何事实及法律依据，恳请法庭依法驳回原告的诉讼请求。 第三人大连花卉苗木绿化工程有限公司辩称，不认可原告所述的事实与理由，案涉工程是由案外人大连水晶物业管理有限公司实际施工，第三人与水晶公司签订了相应的承包合同。第三人不认识本案原告，对于原告所述其为案涉工程实际施工人的事实不予认可。 经审理查明，2013年底，第三人大连花卉苗木绿化工程有限公司中标大连中心﹒裕景项目（公建部分）园林绿化工程。2013年12月31日，建设单位裕景兴业（大连）有限公司、总承包方中国建筑第八工程局有限公司、分包单位第三人共同签订了《中国大连市大连中心﹒裕景项目（公建部分）之园林绿化分包工程》合同文件，约定由第三人负责进行大连中心﹒裕景项目（公建部分）园林绿化工程的施工，合同价款为25031618元。依据第三人与案外人大连水晶物业管理有限公司于2009年10月16日签订的《协议书》，第三人将中标工程交由案外人大连水晶物业管理有限公司实际施工。 原告***起诉称，案涉绿化工程系原告与被告***合伙施工，并要求被告***分配合伙利润1390.25万元。原告向本院提供与被告商谈的电话录音，在电话录音中，双方长时间谈论案涉工程相关事宜，确认存在材料款和人工费未付、需要对账、存在垫付款、管控成本以及双方均有团队参与工程等事实，原告多次提到合伙、合作、分成，被告不仅没有否认，还与原告确认系合伙以及占有的比例。 在庭审过程中，法庭释明原告，是否对合伙利润进行司法鉴定或审计、清算，原告以手中并不掌握保管案涉工程的相关材料，无法提供鉴定材料为由，不申请司法鉴定。 经查，被告***系案外人大连水晶物业管理有限公司的法定代表人。 本院所确认的上述事实，有原告提供中标通知书、承诺函、合同函件等、被告提供的协议书、电话录音及文字整理材料、证人证言、大连水晶物业管理有限公司的企业信息查询报告及原、被告及第三人的陈述笔录在案为凭，这些证据材料已经开庭对质和本院的审查，应予采信。 本院认为，本案争议的焦点在于原告与被告之间是否存在合伙的法律关系以及原告要求被告给付应分配的合伙利润1390.25元是否有事实依据和法律依据。 首先，虽然原告表示确实没有与被告签订过书面的合伙协议，被告也一直对其与原告之间存在合伙关系不予认可。但在本案诉讼中，原告提供了其与被告的谈话录音，录音中双方长时间谈论案涉工程相关的事宜，确认存在材料款和人工费未付、需要对账、票据都在***处、原告垫款、大连水晶物业管理有限公司垫款、堵漏工程由小闫（**）施工、**参与工程、**找的施工人员、让原告管控成本、双方均有团队参与工程等事实，并确认原、被告间按比例进行分成。原告在谈话中多次提到合伙、合作、分成，被告不仅没有予以反驳否认，还确认系合伙合作以及占有比例。而且证人**、**、**证实原、被告间存在合伙关系。证人**作为被告委派的项目经理、证人**作为案涉项目的预算员，均有条件了解与案涉工程项目有关的事实，证人**作为大连三顺富达贸易有限责任公司的法定代表人，与原、被告签署股权转让协议等文件，与原、被告均相识和熟悉，股权转让相关事宜发生在2013年12月至2017年9月间，案涉工程发生在该期间，证人**有了解案涉工程相关情况的条件。上述证人证言与谈话录音等证据相吻合，构成证据链条，能够证明原告与被告之间存在口头合伙的法律关系。 其次，所谓利润，是指企业在一定会计期间的经营成果。利润包括收入减去费用后的净额、直接计入当期利润的利得和损失等。本案中，原告要求被告给付合伙利润1390.25万元的依据是基于原告对于案涉工程总价款的了解，且认为该案涉工程的利润应当是工程价款的50%左右，结合第三人汇至被告指定收款人***账户、***再转至被告夫妻账户中的款项差额自行确定了所得利润为1390.25万元。原告自行计算的工程利润额显然不符合利润的概念。在案件审理过程中，原告明确表示，原、被告没有就案涉工程进行过审计、清算等财务行为。经法庭释明，原告以无法提供案涉工程相关资料为由，不申请对合伙的利润所得进行司法鉴定。原告以自行计算的数额向被告主张要求给付利润1390.25万元并给付利息损失的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 驳回原告***的诉讼请求。 案件受理费127198元（含财产保全费5000元），由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年十一月十六日 书　记　员　　***